220.2.2.1.

[일문일답] 집행유예가 붙었지만 징역형 기간이 늘어난 경우 불이익변경금지원칙에 위반되는지?

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불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(형사소송법 제368조, 제396조). 

원심의 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도15961 판결). 

따라서 제1심에서 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소한 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 것은 제1심 형보다 중하고 따라서 불이익변경의 금지원칙에 위반된다(대법원 1966. 12. 8. 선고 66도1319 전원합의체 판결). 전체적으로 실질적으로 고려하면 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우를 고려해야 하기 때문이다.