100.1.

형사소송에서의 법관 제척

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1. 의 의

가. 구체적인 사건의 심판에서 법관이 불공평한 재판을 할 우려가 현저한 것으로 법률에 유형적으로 규정되어 있는 사유에 해당하는 때에 그 법관을 직무집행에서 배제시키는 제도를 제척제도라 한다. 공평한 법원을 구성하여 적정절차를 실현하기 위한 제도이다.

나. 제척의 효과가 법률의 규정에 의해 당연히 발생한다는 점에서 당사자 또는 법관 스스로의 신청이 있을 때에 재판에 의하여 법관이 직무집행에서 배제되는 기피ㆍ회피와 구별된다.

2. 제척의 원인(제17조)

제척의 원인은 형사소송법 제17조에 규정되어 있다. 제17조 제척원인은 예시적인 것이 아니라 제한적 열거이다. 따라서 아무리 불공평한 재판의 우려가 현저한 경우라도 이에 해당하지 않을 때에는 제척원인이 되지 않는다.

가. 법관이 피해자인 때(1호)

1) 여기서 피해자란 직접피해자만을 의미하고 간접피해자는 포함되지 않는다. 간접피해자까지 포함시키면 그 범위가 불명확하여 법적 안정성을 해할 우려가 있기 때문이다. 다만 법관이 간접피해자인 때에는 기피사유가 될 수 있다.

2) 보호법익의 주체뿐만 아니라 범죄행위의 객체가 된 때에도 피해자에 해당한다. 피해를 입은 범죄는 개인적 법익에 대한 죄는 물론 국가적ㆍ사회적 법익에 대한 죄도 포함한다.

나. 법관이 피고인 또는 피해자와 개인적으로 밀접한 관련이 있는 때

1) 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때(2호) : 친족의 개념은 민법에 의하여 결정된다. 피고인 또는 피해자와의 사실혼관계는 본항에 해당하지 않고 기피사유가 될 수 있다.

2) 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때(3호)

3) 법관이 사건에 관하여 피해자의 대리인(4호 후단) 또는 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때(5호) : 법관이 피해자의 대리인이 된 때라 함은 법관이 고소대리인 또는 재정신청의 대리인이 된 때를 말한다. 대리인에는 피고인인 법인의 대표자(제27조)를 포함하며, 변호인에는 사선변호인, 국선변호인 모두 포함된다.

다. 법관이 이미 당해 사건에 관여하였을 때

1) 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인으로 된 때(4호 전단)

ⓐ ‘사건에 관하여’란 당해 형사사건을 의미하므로 민사소송 기타의 정차에서 증인 또는 감정인이 된 때에는 여기에 해당하지 않는다. 다만 항해 형사사건인 이상 피고사건뿐만 아니라 피의사건도 포함하므로 증거보전절차(제184조) 또는 증인신문절차(제221조)에서 증인 또는 감정인으로서 증언 감정한 때에도 여기에 해당한다.

ⓑ ‘증인, 감정인이 된 때’란 증인, 감정인으로서 실제로 증언 또는 감정한 때를 말하므로 증인, 감정인으로 신청되어 소환된 것만으로는 여기에 해당하지 않는다. 수사기관에서 참고인으로 조사받거나 감정 수탁인으로 관여된 경우도 증인, 감정인이 아니므로 이에 포함되지 않는다.

2) 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때(6호) : 이 사유는 법관 임관 전에 검사 또는 사법경찰관으로 범죄를 수사하거나 공소를 제기ㆍ유지한 경우에 제한된다.

3) 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때(7호)

ⓐ 전심재판에 관여한 때

∙취지 : 법관이 당해 사건에 관하여 전심재판에 관여한 때를 제척의 사유로 규정한 취지는 당해 사건에 대한 법관의 예단이나 편견의 위험성 때문이다. 다만 법관이 사건을 심리하기 전에 사건 내용을 알고 있는 모든 경우가 제척사유에 해당하는 것이 아니라 전심재판에 관여한 때에만 제척된다.

∙‘전심재판’의 의의 : 점심이란 상소에 의하여 불복이 신청된 재판으로 항소심에 있어서는 제1심, 상고심에 있어서는 제2심과 제1심을 의미한다. 재판이란 종국재판만을 의미하며 판결과 결정을 불문한다.

∙전심재판에 해당하지 않는 경우의 예(판례) : ⅰ) 파기환송 전의 원심에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여한 경우, ⅱ) 재심청구의 대상이 된 확정판결에 관여한 법관이 재심청구사건을 처리하는 경우, ⅲ) 상고심 판결을 내린 법관이 제400조에 의한 판결정정신청사건을 처리하는 경우, ⅳ) 구속영장발부법관이 피고사건을 처리하는 경우

∙관여한 때 : 관여한 때란 판결의 합의나 판결의 작성 등 재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 경우를 말한다. 따라서 ⅰ) 재판의 선고에만 관여한 때, ⅱ) 사실심리나 증거조사를 하지 않고 공판기일을 연기하는 재판에만 관여한 때(4286형상141), ⅲ) 공판에 관여했어도 판결 선고 전에 경질된 때(대판 1985.4.23, 85도281), ⅳ) 같은 피고인의 다른 사건이나 분리 심리된 다른 공범자에 대한 사건에 관여한 때에는 전심재판은 당해 사건의 전심에 제한되므로 전심재판에 관여했다고 볼 수 없으므로 관여한 때에 해당하지 않는다.

∙약식명령과 정식재판 : 약식명령을 한 판사가 그 사건의 정식재판을 담당한 경우에 전심재판에 관여한 때에 해당하는가에 대해 견해가 대립하나 약식명령과 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리 할 뿐이므로 제척사유에 해당하지 않지만, 다만 약식명령을 발부한 법관이 그 사건의 정식재판절차의 항소심에 관여하는 경우에는 전심재판의 관여에 해당하여 제척된다는 것이 통설과 판례(대판 1985.4.23, 85도281)의 입장이다.

ⓑ 전심재판의 기초 되는 조사ㆍ심리에 관여한 때

∙내용 : ‘전심재판의 기초되는 조사ㆍ심리에 관여한 때’라 함은 전심재판의 내용형성에 영향을 미친 경우를 말한다. 즉 전심재판의 내용형성에 사용될 자료의 수집ㆍ조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 의미한다. 따라서 당해법관이 증거조사를 하였더라도 그 결과가 재판에 증거로 채용되지 않은 경우 또는 사실심리나 증거조사를 하지 않고 공판기일을 연기하는 재판에만 관여한 경우 등은 이에 포함되지 않는다. 공소제기 전후를 불문한다.

∙전심재판의 기초되는 조사ㆍ심리

4) 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때(8호), 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때(9호)

3. 제척의 효과

가. 직무집행에서 당연배제

제척사유에 해당하는 법관은 법률의 규정에 의해 당해 사건의 직무집행에서 당연 배제된다. 배제되는 직무집행의 범위는 법관으로서의 모든 소송행위에 미친다.

나. 회피 및 기피의 사유

법관 스스로 회피(제24조 제1항)하는 것이 가능하고 당사자도 기피신청을 할 수 있다(제18조 제1항).

다. 상소이유

위반시 항소이유(제361조의5 제7호) 및 상고이유(제383조 제1호)가 된다.