1.1.

형사소송절차는 어떤 규정들에 따라 진행될까? - 형사소송법의 법원

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형사소송법의 법원(法源)이란 형사소송법의 존재형식 내지는 인식근거를 말한다. 형사절차법정주의에 따라 형사절차는 원칙적으로 법률로 정해야 하므로, 이에 따라 형사소송법의 일차적인 법원이 되는 것이 형식적의미의 형사소송법이다. 그러나 이 외에도 형사소송법 가운데 기본권보장과 밀접한 관련을 가진 제도들을 명시하고 있는 헌법이나 다른 법률들 그리고 예외적으로 명령이나 규칙 등도 형사소송법의 법원이 될 수 있다.

1. 헌 법

⑴ 의 의

헌법에 포함된 형사절차에 관한 규정은 형사절차를 지배하는 최고법으로서 형사소송법의 법원이 된다. 헌법은 형사피고인과 피의자의 기본인권을 보장하기 위하여 형사절차에 관한 상세한 규정을 두어 형사소송의 헌법화를 이루고 있다.

⑵ 구체적인 예

① 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항ㆍ제3항)

② 고문금지와 불이익진술금지의 원칙(헌법 제12조 제2항)

③ 영장주의(헌법 제12조 제3항)

④ 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)

⑤ 체포ㆍ구속의 사유 및 변호인선임권을 고지 받을 권리와 체포ㆍ구속된 자의 가족 등이 그 이유와 일시장소를 통지받을 권리(헌법 제12조 제5항)

⑥ 체포ㆍ구속적부심사청구권(헌법 제12조 제6항)

⑦ 자백배제법칙과 자백보강법칙(헌법 제12조 제7항)

⑧ 일사부재리원칙(헌법 제13조 제1항)

⑨ 신속한 공개 재판을 받을 권리(제27조 제3항) 피고인의 무죄추정(헌법 제27조 제4항)

⑩ 형사피해자의 공판정진술권(헌법 제27조 제5항)

⑪ 형사보상청구권(헌법 제28조)

⑫ 법원의 조직과 권한(헌법 제101조 내지 제108조)

⑬ 재판공개의 원칙(헌법 제109조)

⑭ 군사법원(헌법 제110조)

2. 법률 : 형사소송법

형사소송법은 형식적 의미의 법률과 실질적 의미의 형사소송법으로 나눌 수 있다.

⑴ 형식적 의미의 형사소송법

"형사소송법"이라는 명칭을 가진 법원을 말한다. 형사소송법은 형사절차에 관한 가장 중요한 법원이다.

⑵ 실질적 의미의 형사소송법

실질적의미의 형사소송법이란 형사절차를 규정한 법률체계 전체를 지칭한다. 실질적 의미의 형사소송에 해당하는 예를 구체적으로 고찰하면 다음과 같다.

① 조직에 관한 법률로는 법원조직법(정부조직법은 아님), ｢각급법원의 설치와 관할구역에 관한 법률｣, 경찰관직무집행법, ｢사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률｣, 검찰청법, 변호사법이 있다.

② 특별절차에 관한 법률로는 소년법, ｢즉결심판에 관한 절차법｣(경범죄처벌법은 아님), 군사법원, 조세범처벌절차법(조세범처벌법은 아님), 관세법, ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣, ｢가정폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법｣, ｢국민의 형사재판 참여에 관한 법률｣ 등을 들을 수 있다.

③ 소송비용에 관한 법률로는 ｢형사소송비용 등에 관한 법률｣이 있다.

④ 그 외에도 형사보상법(형사소송법에는 형사보상규정은 없음), 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령(형집행법), 사면법, 국가보안법 등도 실질적 의미의 형사소송법에 포함된다.

⑤ 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률, 군형법, 경범죄처벌법, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 실질적 의미의 형법이다.

3. 명령ㆍ규칙

형사절차법정주의에 따르면 형식적 의미의 법률의 하위에 있는 규칙이나 명령은 원칙적으로 형사소송법의 법원이 될 수 없다. 그러나 헌법에 따르면 헌법상 독립기관에게 규칙제정권이 부여되어 있고, 행정부도 명령제정권이 있으므로 이러한 권한범위 내에서 형사절차와 관련한 기술적 사항에 대하여 명령이나 규칙을 통해 형사절차를 규율하는 경우가 있다.

⑴ 대법원규칙

대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으므로(헌법 제108조), 형사절차와 관련하여서도 헌법과 법률에 반하지 않는 범위 내에서 대법원규칙을 제정할 수 있다. 형사절차에 관한 대법원 규칙으로 가장 중요한 것은 형사소송규칙이다.

⑵ 명령

① 행정부의 명령제정권(헌법 제75조, 제95조)에 근거하여 대통령령이나 법무부령의 형태로 소송절차에 관하여 규율할 수 있으나, 사법권의 독립이라는 관점에서 보면 행정부가 명령의 형태로 소송절차에 관여하는 것은 허용되지 않으므로, 현행법상 행정권의 작용으로 되어 있는 수사 및 형집행의 절차에 관해서만 부분적으로 명령을 제정하고 있다.

② 구체적으로 보면 검찰사건사무규칙, 검찰압수물사무규칙, 검찰집행사무규칙, 검찰징수사무규칙, 검찰보존사무규칙, 검찰보고사무규칙, 참고인등비용지급규칙, 행형법시행령 등이 있다.

③ 그러나 이러한 명령에 관해서는 검찰청 내부의 사무처리지침에 불과한 것으로서 소송관계인의 권리와 의무에 영향을 미칠 수 없고 형사절차를 규율하는 효과도 없으므로 형사소송법의 직접적인 법원이 되지 못한다는 것이 판례이다.

4. 기타

⑴ 판례

법원조직법 제8조는 ｢상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 구속한다｣라고 규정하고 있는 바, 이는 심급제도 유지를 위해서 인정되는 것이지 당해 사건 이외의 사건에까지 일반적인 구속력이나 법규적 효력을 인정하는 것이 아니므로, 판례는 형사소송법의 법원이 되지 못한다. 그러나, 헌법재판소의 위헌결정과 헌법불합치결정은 형사소송법의 법원이 된다. 이는 법률의 효력을 상실시키기 때문이다.

⑵ 대법원예규

대법원규칙과 구별해야 할 것으로서 대법원예규가 있다. 이것은 대법원규칙과 달리 사법부 내부의 복무지침이나 업무처리의 통일성을 기하기 위해 마련된 것으로 간접적으로 형사절차의 운영에 영향을 미칠 뿐이고 소송관계인의 권리나 의무에 직접 영향을 미칠 수는 없으므로 형사소송법의 직접적인 법원이 되지 못한다.

⑶ 국제조약

국회의 동의를 얻어 적법하게 체결된 국제조약은 국내법과 동일한 효력이 있다(한미행정협정=SOFA).

⑷ 관습법

형사절차법정주의 원칙상 관습법은 형사소송법의 법원이 되지 못한다.