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  • 172. 전문법칙의 예외 - 검사작성 피의자신문조서
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172.1.

피의자신문조서란?

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1. 피의자신문조서의 의의

가. 개 념

피의자신문조서란 수사기관, 즉 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하여 그 진술을 기재한 조서를 말한다. 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하여 피의자가 한 진술을 녹취 또는 기재한 서류라면 진술조서ㆍ진술서ㆍ자술서 등의 형식을 취하는 경우에도 피의자신문조서로 보아야 한다(82도385). 따라서 수사과정에서 검사가 피의자와 대담하는 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서도 피의자신문조서에 준하여 증거능력을 판단하여야 한다(92도682).

① 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관의 수사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서, 진술서, 자술서 등의 형식을 취하였더라도 피의자신문조서로 볼 것이므로 공판정에서 그 내용을 부인하면 증거능력이 없다(대판 1983.7.26, 82도385).

② 공범으로서 별도로 공소제기된 다른 사건의 피고인 갑에 대한 수사과정에서 담당 검사가 피의자인 갑과 그 사건에 관하여 대화하는 내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 이러한 비디오테이프의 녹화내용이 피의자의 진술을 기재한 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 볼 것이므로 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다(대판 1992.6.23, 92도682).

나. 증거능력의 제한

수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대한 신용성의 보장은 법관의 면전조서에 비하여 현저히 약하므로, 형사소송법은 법관의 면전조서의 경우와는 달리 피의자신문조서에 대하여는 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하고 있다.

다. 제312조의 성격(피의자신문조서의 증거능력과 전문법칙)

제312조는 ⅰ) 전문법칙의 예외가 아니라 직접주의의 예외라는 견해가 있으나, ⅱ) 전문법칙의 근거가 신용성이 결여되어 있기 때문이라고 볼 때 피의자신문조서도 공판기일의 진술에 대신하는 신용성이 보장되지 않은 증거라는 점에서 전문증거라 할 것이며 제312조는 신용성과 필요성을 조건으로 증거능력을 인정하는 전문법칙의 예외라는 견해가 타당하다(다수설).

2. 증거능력을 인정하기 위한 전제조건

가. 진술의 임의성

피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 위하여는 조서에 기재된 진술의 임의성이 인정되어야 한다. 즉, ㉠ 진술내용이 자백인 때에는 제309조에 의하여, ㉡ 자백 이외의 진술인 때에는 제317조에 의하여 임의성이 인정될 것을 요한다. 진술의 임의성의 유무는 구체적인 사정에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력ㆍ경력ㆍ지능 정도 등 제반사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단해야 한다(88도1251).

나. 신문절차의 적법성

피의자의 신문절차가 적법해야 한다. 위법한 절차에 의하여 피의자를 신문한 때에는 증거능력이 부정되기 때문이다. 다만, 판례는 수사기관이 피의자 신문조서를 작성함에 있어 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주지 않았다 하더라도 제312조의 요건이 갖추어지면 증거능력이 인정된다고 하고 있으나(87도2716), 피의자신문조서의 열람ㆍ낭독은 조서기재의 정확성 보장을 위한 절차이므로 이의 위반은 중대한 위법에 해당하므로 증거능력을 부정해야 할 것이다.

① 형사소송법 제244조의 규정에 비추어 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것이나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고 같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있다(대판 1988.5.10, 87도2716).

② 형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명ㆍ날인하여야 한다고 규정하고 있는바 그 서명ㆍ날인은 공무원이 작성하는 서류에 관하여 그 기재내용의 정확성과 완전성을 담보하는 것이므로 검사작성의 피의자신문 조서에 직성자인 검사의 서명ㆍ날인이 되어 있지 아니한 경우 그 피의자신문조서는 공무원이 작성하는 서류로서의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법규정에 위반되어 무효이고 따라서 이에 대하여 증거능력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이며, 그 피의자신문조서에 진술자인 피고인의 서명ㆍ날인이 되어 있다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 2001.9.28, 2001도4091).

③ 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다(대판 2009.8.20. 2008도8213).

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최근 작성일시: 2024년 11월 13일
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