103.4.

피고인의 의사능력이 없는 경우 - 소송능력

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1. 의 의

가. 소송능력이라 함은 피고인이 소송당사자로서 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력을 의미한다. 즉 피고인이 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미한다. 소송능력은 소송조건은 아니고 단지 소송행위의 유효조건일 뿐이다.

나. 범행시에 책임능력이 없으면 무죄판결을 하나, 공판정에서 소송능력이 없을 때에는 공판절차를 정지한다.

다. 법정에서 변론을 할 수 있는 변론능력과도 구별된다. 소송능력이 있는 피고인이라 할지라도 상고심에서는 변론능력이 없기 때문이다.

2. 흠결의 효과

가. 소송행위의 무효

소송능력은 소송행위의 유효요건이므로 소송능력이 없는 자의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 다만 소송능력은 당사자능력과 달리 소송조건은 아니다. 따라서 소송능력이 없는 자에 대하여 공소가 제기되었다고 하여 공소가 무효로 되는 것은 아니며, 소송능력 없는 자에 대한 공소장부본의 송달이 있는 경우에 송달 자체가 무효로 되는 것도 아니다. 공소장부본의 송달은 피고인에 대하여 공소사실과 적용법조를 통지하는 것에 지나지 않기 때문이다.

나. 공판절차의 정지

1) 원 칙 : 피고인이 계속적으로 소송능력이 없는 상태에 있을 때에는 절차를 진행시킬 수 없으므로 공판절차를 정지하여야 한다. 즉 피고인이 사물을 변별할 능력 또는 의사의 결정을 할 능력이 없는 상태에 있는 때에는 법원은 검사와 변호인의 의견을 들어서 결정으로 그 상태가 계속하는 기간 공판절차를 정지하여야 한다(제306조 제1항).

2) 예 외

ⓐ 무죄ㆍ면소ㆍ형 면제ㆍ공소기각의 재판을 할 경우 : 피고사건에 대하여 무죄ㆍ면소ㆍ형 면제ㆍ공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인에게 소송능력이 없는 경우에도 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다(제306조 제4항). 무죄 등의 재판이 피고인에게 유리한 재판임을 고려한 것이다.

ⓑ 의사무능력자와 소송행위의 대리 : 형법상 책임능력에 관한 규정(형법 제9조 내지 제11조)을 적용받지 않는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있으므로 공판절차를 정지할 필요가 없다(제26조). 법정대리인이 없는 때에는 법원이 특별대리인을 선임하여야 한다(제28조).

ⓒ 피고인인 법인의 대표 : 법인 기타 단체는 의사능력이 없으므로 소송능력이 없다. 그러나 법인이 피고인인 때에는 법인이 소송행위를 할 수는 없으므로 그 기관인 자연인이 법인을 대표하여 소송행위를 하여야 하므로 그 대표자가 소송행위를 대표한다(제27조). 수인이 공동하여 법인을 대표하는 경우에도 소송행위에 관하여는 각자가 대표한다(동조 제2항). 법인에 대표자가 없을 때에는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 특별대리인은 피고인 또는 피의자를 대표하여 소송행위를 할 자가 있을 때까지 그 임무를 행한다(제28조).