126.2.

포괄일죄에서 공소장변경을 해야 하는데 추가기소를 한 경우의 절차적 해결방법

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 영업범의 경우 - 공소장변경의제설(대판 1993.10.22. 93도2178)

포괄적 일죄를 구성하는 행위의 일부에 관하여 추가기소하는 것은 일죄를 구성하는 행위 중 누락된 부분을 추가 

상습범의 경우 - 석명후판단설(대판 1999.11.26, 99도3929, 99감도97)

검사가 단순일죄라고 하여 사기 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습사기 범행을 추가로 기소하였으나 그 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습사기의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이나, 이와 같은 처리에 의하지 않더라도 검사의 추가기소에는 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다. 

① 확정 판결을 받은 1971.5.3자 특수절도범행과 이 사건으로 기소된 1970.12.24자 야간주거침입절도범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어 졌다고 한다면 위 두 범죄는 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 야간주거침입절도죄로 기소된 공소사실에 대하여도 미치게 된다(다수의견)(대판 1978.2.14, 77도3564 전원합의체).

② 상습범 사건에서 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치는 시적 범위(대판 1982.12.28, 82도2500)

상습범 사건에 있어서의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치므로 피고인이 1982.2.18 상습사기죄로 집행유예의 판결을 선고받은 후 같은달 21일에 범한 사기의 공소사실에 대하여는 동 집행유예 확정판결의 효력이 미치지 아니한다.