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191.당사자의 동의가 있는 경우의 증거능력 - 증거동의
당사자의 동의가 있는 경우의 증거능력 - 증거동의
1. 의 의
가. 개 념
검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 법원이 진정한 것으로 인정할 때에는 증거로 할 수 있다(제318조 제1항). 이는 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 증거라 할지라도 당사자가 동의한 때에는 증거로 할 수 있도록 하여 불필요한 증인신문을 회피하는 것이 재판의 신속과 소송경제에 부합된다는 점을 고려한 것이다.
나. 소송구조와의 관계
당사자의 동의가 있다고 하여 바로 증거능력이 인정되는 것이 아니라, 법원이 진정하다고 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있도록 하여 당사자주의와 직권주의가 조화를 이루고 있다고 할 수 있다.
다. 동의의 본질
1) 증거로 함에 대한 당사자의 동의는 형식적으로는 증거능력 없는 증거에 대하여 증거능력을 부여하기 위한 당사자의 소송행위이다.
2) 실질적으로는 ㉠ 제318조는 증거의 증거능력에 대한 당사자의 처분권을 인정하는 것이라고 보는 처분권설도 주장되나 ㉡ 동의는 실질적으로 반대신문권의 포기를 의미하고 따라서 반대신문권과 관계없는 임의성 없는 자백(제309조)이나 위법수집증거는 증거동의가 있어도 증거로 사용할 수 없다고 보는 반대신문권설이 있다. 전문법칙의 주된 이유가 반대신문권의 보장에 있으며, 반대신문권도 포기할 수 없는 권리는 아니라는 점, 모든 증거에 대한 당사자처분권주의는 인정할 수 없다는 점에서 통설인 반대신문권포기설이 타당하다고 본다.
3) 판례도 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 증거능력을 부여하는 규정이라고 판시한 바 있다(82도2873).
라. 동의와 전문법칙
1) 학 설
이에 대해서는 ㉠ 제318조의 진정성이 신용성과 같은 의미에 불과하다는 것을 이유로 전문법칙의 예외를 규정한 것이라고 보는 전문법칙예외설, ㉡ 제318조는 전문법칙에 의해 증거능력이 배제되고 제311조 내지 제316조에도 해당하지 않아 증거능력없는 증거가 증거능력을 부여받는 규정이므로 전문법칙의 적용을 배제하는 규정이라는 전문법칙부정설(다수설)이 있다.
2) 판 례
법원은 법원의 진정성의 인정을 전문법칙의 예외인정 요건인 특신상태와 동일한 것으로 보아 전문법칙의 예외에 관한 규정이라고 판시하고 있다(82도2873).
| 형사소송법 제318조 제1항은 전문증거금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 피고인의 의사표시가 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거동의로서의 효력이 있다(대판 1983.3.8, 82도2873). |
2. 동의의 방법
가. 동의의 주체
1) 동의의 주체는 당사자, 즉 검사와 피고인이다. 법원에서 직권으로 수집한 증거에 대하여는 양 당사자의 동의가 필요하나 일방이 수집한 증거는 반대당사자의 동의가 있으면 된다.
2) 변호인에게는 포괄대리권이 인정되고 있으므로 변호인도 동의할 수 있다. 그러나 변호인의 동의권은 종속대리권이므로 적어도 피고인의 묵시적 동의 또는 추인을 요한다(다수설). 판례는 변호인이 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 동의할 수 있다고 판시하였는데(88도1628) 이 판시를 종속대리권으로 보는 견해와 독립대리권으로 보는 견해로 나뉘고 있다.
증거동의에 대한 변호인의 대리 ① 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다(대판 1988.11.8. 88도1628). ② 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다(대판 2013.3.28. 2013도3). |
나. 동의의 상대방
동의의 본질은 반대신문권의 포기이며 증거능력 없는 증거에 대하여 증거능력을 부여하는 의사표시이므로 동의의 상대방은 법원이다. 반대당사자, 특히 검사에 대한 증거의 동의는 동의로서 효력이 없다.
다. 동의의 대상
1) 서 류
㉠ 동의가 반대신문권의 포기를 의미하므로 서류 이외에 전문증거가 되는 진술도 동의의 대상에 포함된다(통설).
㉡ 동의의 대상은 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 서류이다. 서류에는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공동피고인에 대한 피의자신문조서(82도1000), 참고인에 대한 진술조서(90도827), 진술서, 사진(69도938), 조서의 일부, 재전문진술이 기재된 조서 등을 들 수 있다.
㉢ 대법원은 “형사소송법 제318조 제1항에 의하여 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 말하는 동의의 대상이 될 서류는 원본에 한하는 것이 아니라 그 사본도 포함된다”고 한다(대판 1986.7.8, 86도893).
증거동의의 대상으로 ‘서류’의 범위 ① 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 진술조서나 압수조서도 피고인이 공소사실의 증거로 하는 데 동의하였다면 이들은 모두 증거능력이 있다(대판 1990.6.26, 90도827). ② 재전문진술을 기재한 조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하여 증거능력이 있다(대판 2004.3.11, 2003도171). ③ 사진이 피고인 자신의 것에 틀림없다 진술하고, 이를 증거로 하는데 동의하였다면 증거능력이 있다(대판 1969.8.19, 69도938). ④ 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있다 할 것이므로 선서없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자 신문조서는 피고인의 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 없다(대판 1982.9.14, 82도1000). |
2) 물 건
물건, 즉 증거물이 동의의 대상이 되는가에 대하여는, ㉠ 제318조의 문언상 포함된다고 하는 적극설이 있으나, ㉡ 증거물은 반대신문과 관계없으며 물적 증거의 증거능력에는 전문법칙의 제한이 없으므로 동의의 대상이 되지 않는다고 보는 소극설이 타당하다고 본다. 따라서 제318조는 입법의 오류로서 축소해석이 불가피하다고 할 것이다(다수설).
3) 증거능력 없는 증거
㉠ 동의의 대상이 되는 것은 증거능력 없는 전문증거에 한한다. 이미 증거능력이 인정된 증거는 동의의 대상이 되지 않는다.
㉡ 반대증거서류 : 반대증거에 대하여 판례는 “피고인이 유죄증거에 대한 반대증거로 제출한 서류는 진정성립이 증명되지 않거나 동의가 없더라도 증거판단의 자료로 삼을 수 있으므로 동의의 대상이 아니다”라고 판시하여 공소사실을 입증하는 증거가 아니라 탄핵의 용도로 사용되는 한 증거능력을 요하지 아니하고 따라서 증거동의의 대상이 될 필요가 없다고 본다(94도1159). 그러나 학설은 반증은 증거능력 있는 증거에 의할 것을 요하므로 동의의 대상이 된다고 한다.
| 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다(대판 1981.12.22. 80도1547). |
유죄증거에 대한 반대증거(대판 1994.11.11, 94도1159) 검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들이 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없더라도, 이는 유죄사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다고 보아야 한다. |
㉢ 위법수집증거 : 위법수집증거가 증거동의의 대상이 되는가에 대하여 적극설 및 절충설이 있으나, 증거수집절차의 중대한 위법으로 인하여 허용되지 않는 증거가 동의에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다는 소극설이 타당하다고 본다.
| 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2009.12.24. 2009도11401). |
