3.2.

적정절차의 원리

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1. 의의

⑴ 의의와 헌법적 근거

헌법정신을 구현한 공정한 법정절차에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원칙을 말한다. 영국의 Magna Charta에서 유래하는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항의 규정은 적정절차의 원리를 선언하고 있다. 그 외에도 영장주의(제12조 제3항), 구속적부심사제도(제12조 제6항), 무죄추정권(제27조 제4항), 묵비권(제12조 제2항), 변호인의 도움을 받을 권리(제12조 제4항), 신속한 공개재판을 받을 권리(제27조 제3항) 및 형사보상청구권(제28조) 등에 헌법적 근거를 가진다.

⑵ 실체진실주의와 적정절차원칙의 관계

실체진실주의가 적정절차와 신속한 재판의 원칙에 의하여 제한되어야 한다는 점은 전술한 바 있다.

2. 내용

⑴ 재판의 원칙

① 의의

독립된 법관에 의하여 인간의 존엄과 기본적 인권을 존중하며 정의와 공평을 이념으로 하는 재판이 행하여져야 한다는 원칙이다.

② 내용

㉠ 공정한 법원의 구성 : 공정한 재판은 공평한 법원의 구성을 전제로 한다. 형사소송법은 공평한 법원의 구성을 위하여 법관의 제척ㆍ기피ㆍ회피제도(제17조 내지 제24조), 관할의 이전(제15조), 공소장일본주의(규칙 제118조 제2항) 등을 두고 있다.

㉡ 피고인의 방어권 보장 : 공정한 재판의 원칙은 피고인에게 방어준비의 기회를 부여할 뿐 아니라 방어권의 보장에 의해 실현될 수 있다. 제1회 공판기일의 유예기간(제269조), 피고인의 공판정출석권(제276조), 피고인의 진술권(제286조), 진술거부권(제283조의2), 증거신청권(제294조), 증거보전청구권(제184조) 등은 이러한 의미에서 공정한 재판을 위한 원칙이라고 할 수 있다.

㉢ 무기평등의 원칙 : 공정한 재판을 위해서는 형사소송절차에서 검사와 피고인의 공격과 방어의 무기가 평등할 것을 요한다. 형사소송법은 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고 피고인이 스스로 변호인을 선임할 수 없을 때에는 국선변호인을 선임(제33조, 제282조)하여 줄 뿐만 아니라 검사에게도 객관의무를 부여하여 무기평등의 원칙을 실현하려고 하고 있다.

⑵ 비례성의 원칙(필요성, 상당성, 보충성)

강제처분은 소송의 목적을 달성하는데 적합하고, 다른 수단에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없을 뿐 아니라 사건의 의미와 범죄혐의 정도에 비추어 상당해야 한다는 원칙이다. 법치국가원리와 기본권의 본질에서 유래하며 과잉금지원칙이라고도 한다. 이는 강제처분을 한계지우는 기능을 한다.

⑶ 피고인보호의 원칙

법원(수사기관 포함)은 피고인(피의자)에게 정당한 방어의 가능성을 고지하여 피고인을 보호하여야 한다는 원칙으로 이는 증인에 대하여도 인정된다. 형사소송법은 피고인을 구금할 때 범죄사실의 요지와 변호인 선임가능성의 고지(제72조, 제200조의5, 제209조)ㆍ진술거부권의 고지(제283조의2 제2항), 퇴정한 피고인에 대한 증인ㆍ감정인 또는 공동피고인의 진술요지의 고지(제297조 제2항), 증거조사결과에 대한 의견과 증거조사신청에 대한 고지(제293조), 상소에 대한 고지(제324조) 등 각종 고지제도를 규정하고 있다.

⑷ 법적청문의 원칙

불이익한 처분을 할 때에는 반드시 의견진술의 기회를 주어야 함.

3. 위반의 효과

(1) 위법수집증거의 증거능력 부정

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다(대판 2007.11.15. 2007도3061 전원합의체). 이러한 법리는 수사기관이 위법한 압수물을 기초로 하여 피고인의 자백을 얻은 경우에도 마찬가지이다(대판 2012.3.29. 2011도10508).

(2) 공소제기의 무효

범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대판 2005.10.28. 2005도1247). 그러나, 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률상 신분위장수사로 수집한 증거 및 자료는 제한적인 경우 가능하고, 공소제기도 가능하다(동법 제25조의5).

(3) 상소 및 이의신청

헌법상 보장된 적법절차에 위반한 경우, 상대적 상소이유가 되고(제361조의5 제1호), 검사, 피고인 또는 변호인은 재판장의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있다(제304조 제1항).