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163.자발적으로 한 것 같지 않은 자백은 증거로 쓸 수 없다 - 자백배제법칙
자발적으로 한 것 같지 않은 자백은 증거로 쓸 수 없다 - 자백배제법칙
1. 자백의 의의
가. 개 념
자백이란 피고인 또는 피의자가 자신의 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말한다. 원래 영미법에서는 단지 자기에게 불이익한 사실을 인정하는 것을 승인(adimission)이라 하여 자백(confession)과 구별하고 있으나, 우리 형사소송법은 자백과 승인을 구별하지 아니하며, 특히 자백배제법칙에 관하여는 양자를 구별하여 취급할 이유가 없다. 따라서 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술은 모두 자백이다. 따라서 구성요건 해당사실을 긍정하면서 위법성이나 책임조각사유를 주장하는 경우도 자백이다. 공범자의 자백은 자백이라 볼 수 없다.
나. 성 질
자백은 직접증거이고 진술증거이며 원본증거로서의 성질을 가진다.
다. 범 위
| 자백의 주체 | 자백하는 자의 법률상 지위는 문제되지 않는다. 제309조가 ‘피고인의 자백’이라고 규정하고 있으나 이에 한하지 않고 피고인이나 피의자나 증인ㆍ참고인의 지위에서 행한 진술도 역시 자백에 해당한다. |
| 자백의 형식과 상대방 | 피고인이 범죄사실을 인정하는 진술이라면 자백의 형식이나 상대방은 불문한다. 구두에 의한 자백ㆍ서면에 의한 자백ㆍ법관에 대한 자백ㆍ수사기관에 대한 자백ㆍ일기 등에 자기의 범죄사실을 기재한 것 모두 자백에 해당한다. |
| 자백의 내용 | 자백은 자기의 범죄사실에 대한 형사책임까지 긍정하는 진술임을 요하지 않는다. 따라서 구성요건에 해당하는 사실을 긍정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유의 존재를 주장하는 경우도 자백에 해당한다. |
| 모두절차에서의 진술 | 피고인이 모두절차에서 공소사실을 인정하는 진술은 수사기관에서 행한 진술이나 검사나 변호인신문에 대한 전후의 진술을 종합하여 자백여부를 판단해야 한다(대판 1982.6.8. 81도790). |
2. 자백배제법칙
가. 개 념
임의성이 의심되는 자백의 증거능력을 부정하는 증거법칙을 말한다(헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제309조).
나. 기 능
수사기관의 자백편중의 수사와 무리하게 자백을 얻어내려는 위법수사에 제동을 걸 수 있으며 그 결과 법원이 유죄의 심증형성에서 자백에 의존하는 경향도 줄어들게 한다.
다. 연 혁
① 자백배제법칙은 직접적으로는 영미법에서 유래한다.
② 임의성 없는 자백을 배제하는 허위배제적 관점의 자백배제법칙이 미국에 계수된 이후 미국연방대법원은 위법배제이론으로 자백배제법칙을 발전시켰다. 미국 연방대법원은 1944년 MaNabb사건과 1957년 Mallory사건을 통하여 체포 후 법관에게 인치하지 아니하고 구금한 상태에서 얻어진 자백의 증거능력을 부정하였고, 1961년 Rogers사건(위법배제설), 1964년 Escobedo사건(변호인과의 접견교통권), 그리고 1966년 Miranda사건(진술거부권) 판결을 통하여 위법배제를 기초한 자백배제법칙을 확립하였다.
③ 독일 형사소송법 개정을 통하여 증거금지의 하나로 규정된 금지된 신문방법은 피고인의 인권옹호에 그 근거를 두고 있다고 할 수 있다.
3. 이론적 근거
가. 학설 및 판례
| 학 설 | 논거 및 비판 | 각 학설의 입장을 취한 판례 |
| 허위배제설 | ① 임의성 없는 자백에는 허위가 숨어들 위험성이 많고 실체적 진실의 발견을 저해하기 때문에 증거능력이 부정된다고 한다. 그 결과 임의성의 문제는 자백의 진실성 내지 신뢰성의 문제가 된다. ② 자백의 증거능력과 증명력을 혼동하였다는 비판이 있으며 자백의 진실성이 확인되면 증거로 할 수 있으므로 고문방지에 무력하다는 비판이 있다.
| ∙피고인이 수사기관에서 한 자백이 고문에 의한 허위자백이라는 주장을 가볍게 신빙력 있는 것으로 보기 어려우나 피고인이 범행을 한 뚜렷한 동기가 없고 범인이라는 혐의를 받을 수사의 단서도 없으며 피고인의 자백진술이 객관적 합리성이 결여되고 범행현장과 객관적 상황과 중요한 부분이 부합되지 않는 등의 특별 사정이 있는 경우 피고인이 수사기관에서 자백하게 된 연유가 피고인의주장대로 고문이 아니라 할지라도 다소의 폭행 또는 기타의 방법으로 자백을 강요하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 사유가 있다 할 것이다(대판 1977.4.26. 77도210). |
| 인권옹호설 | ① 자백법칙을 묵비권보장의 증거법적 측면으로 파악하여 묵비권을 중심으로 한 피고인의 인권보장을 담보하기 위하여 강제 등에 의한 자백이 배제된다고 한다. 이에 의하면 임의성 없는 자백이란 범죄사실의 인부에 대한 의사결정의 자유, 즉 진술의 자유를 침해한 위법ㆍ부당한 압박 하에서 행하여진 자백을 의미하게 된다. ② 자백자의 주관적 사정에 좌우된다는 비판이 있으며 제309조의 후반부의 기망 기타의 방법을 설명하지 못한다는 비판이 있다. | |
| 절충설 | ① 임의성 없는 자백은 허위일 위험성이 많을 뿐만 아니라 자백강요의 방지라는 인권보장을 위하여도 증거능력이 배제된다는 것이다. 이에 의하면 임의성 없는 자백이란 허위의 진술을 할 염려있는 상황에서 행하여진 자백 또는 위법ㆍ부당한 압박 하에서 행하여진 자백을 의미하게 된다. ② 각 학설의 결함만을 결합하였다는 비판이 있다. | ∙임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대판 1998.4.10. 97도3234). |
| 위법배제설 | ① 자백법칙을 자백취득과정에 있어서의 적정절차의 보장을 확보하기 위하여 due process of law의 요청에 위반하여 위법하게 취득된 자백을 금지하는 실천적인 증거법상의 원칙으로 파악한다. ② 자백의 임의성을 경시하여 (헌법에도 규정된)본조의 독자적 성격을 설명하지 못한다는 비판이 있다. | ∙진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다(대판 1983.3.8. 82도3248). |
나. 검 토
판례는 전통적으로 허위배제설의 입장을 취하였는데 최근에는 절충설이나 위법배제설을 취한 듯한 경향도 나타내고 있다고 평가받는다. 학설상으로는 위법배제설이 자백의 증거능력을 배제하는 적정한 객관적 기준을 제시하고 있으므로 자백배제법칙의 근거로서 타당하다.
