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- 165. 위법수집증거 배제 법칙
- 165.5. 당사자의 동의가 있으면 위법수집증거도 쓸 수 있을까?
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165.5.당사자의 동의가 있으면 위법수집증거도 쓸 수 있을까?
당사자의 동의가 있으면 위법수집증거도 쓸 수 있을까?
1. 의 의 : 위법하게 수집된 증거가 당사자의 동의에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는지 문제된다. 이는 증거동의의 본질과 관련된 문제이다.
2. 학 설 : 이에 관해서는 ⓐ 증거동의의 본질을 당사자의 처분권으로 보아 위법수집증거를 포함한 모든 증거가 동의의 대상이 된다는 적극설, ⓑ 선서나 영장주의와 같이 공익적 절차위반의 경우는 동의에 의하여 증거능력이 인정될 수 없으나, 개인의 이익보호를 목적으로 하는 절차에 위반한 경우에는 동의에 의하여 증거능력을 인정할 수 있다는 절충설, ⓒ 증거수집절차의 중대한 위법으로 인하여 허용되지 않는 증거가 동의에 의하여 증거능력이 인정될 수는 없다는 소극설(다수설)이 대립한다. 당사자의 동의에 의하여 또 다른 예외를 만든다면 위법수집증거배제법칙의 실효성을 위태롭게 할 염려가 있으므로 소극설이 타당하다고 본다.
3. 판 례 : ① “고문 등에 의한 피고인의 경찰에서의 자백진술은 피고인의 동의 유무를 불문하고 유죄의 증거로 할 수 없음은 헌법 제12조, 형사소송법 제309조 등의 법이념상 당연한 해석의 귀결”이라고 판시하였고(82도2413), 증거능력을 부정하고 있다.
| 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수·수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2009.12.24. 2009도11401). |
그러나, ② “증거보전절차에서의 증인신문조서는 피의자 또는 변호인에게 참여의 기회를 주지 아니한 경우에도 피고인과 변호인이 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 증인신문절차의 위법에 관계없이 증거능력이 인정된다”고 판시한 바 있고(86도1646), ③ “법정진술을 번복하는 참고인 진술조서의 증거능력을 부정하면서도 당사자가 증거동의한 경우에는 증거능력이 있다”고 판시하기도 하였다(99도1108).
