165.2.

위법수집증거의 유형

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① 영장 없이 압수ㆍ수색한 증거물,

② 영장 자체에 하자가 있는 경우,

③ 영장기재의 압수물에 포함되지 않는 다른 증거물의 압수,

④ 체포현장의 요건을
결한 압수ㆍ수색,

⑤ 위법한 소지품 검사,

⑥ 위법한 도청 및 비밀녹음 등.

그러나 영장의 기재 또는 집행방식의 단순한 위법은 증거능력에 영향이 없다.

①야간압수ㆍ수색금지규정에 위반한 압수ㆍ수색(제125조, 제219조),

② 당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증(제121조, 제145조)과 감정(제176
조, 제183조),

③ 의사나 성년의 여자를 참여시키지 않은 여자의 신체검사(제141조 제3항),

④ 당사자의 참여권과 신문권을 침해한 증인신문의 결과(제163조, 제161조
의2),

⑤ 함정수사의 결과로 수집한 증거 등은 증거로 할 수 없다(단 판례는 공소기각판결설임을 주의).

증거조사절차가 위법하여 무효인 경우에는 이로 인하여 수집한 증거는 증거능력이 없다. 따라서 ① 거절권(제110조 내지 제112조, 제219조)을 침해한 압수 ㆍ수색, ② 선서없는 증인신문(제156조), 감정ㆍ통역번역(제170조, 제183조)의 결과는 증거로 할 수 없다.

그러나 증인의 소환절차에 잘못이 있거나 위증의 벌을 경고하지 않고 선서한 증인의 발언은 증거능력에 영향이 없다고 할 것이다.

판례는 증언거부권을 고지하지 않고 신문하여 얻은 증언의 증거능력에 관하여 증언의 효력에는 영향이 없다는 입장이나(4290형상23), 다수설은 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장이므로 적정절차의 원리에 비추어 그 증거능력을 부정해야 한다고 본다.

영장주의의를 위반한 경우

수사기관이 피의자 甲의 공직선거법 위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수ㆍ수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법 위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 압수ㆍ수색영장에 기재된 ‘피의자’인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수ㆍ수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수에 준용되는 형사소송법 제106조 제1항이 규정하는 ‘피고사건’ 내지 같은 법 제215조 제1항이 규정하는 ‘해당 사건’과 ‘관계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 해당하지 않으며, 이와 같은 압수에는 헌법 제12조 제1항 후문, 제3항 본문이 규정하는 영장주의를 위반한 절차적 위법이 있으므로, 녹음파일은 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로서 증거로 쓸 수 없고, 그 절차적 위법은 헌법상 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당하여 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다(대판 2014.1.16. 2013도7101).

적법절차에 위반한 경우

① 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항, 제312조 제4항, 제5항 및 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다(대판 2015.4.23. 2013도3790).

② 선거관리위원회 위원ㆍ직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터 잡아 작성된 녹취록은 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다(대판 2014.10.15. 2011도3509).

개인정보보호법을 위반하여 임의 제출된 증거의 증거능력 : 형사소송법 제312조 제5항의 적용범위(대판 2022.10.27. 2022도9510)

구 「개인정보 보호법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항 제7호는 개인정보처리자가 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우’에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에 제공할 수 있음을 규정하였으나, 이는 ‘개인정보처리자’가 ‘공공기관’인 경우에 한정될 뿐 법인ㆍ단체ㆍ개인 등의 경우에는 적용되지 아니한다(구 「개인정보 보호법」제18조 제2항 단서, 제2조 제5호 및 제6호). 또한, 구 「개인정보 보호법」제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’란 그 문언 그대로 개별 법률에서 개인정보의 제공이 허용됨을 구체적으로 명시한 경우로 한정하여 해석하여야 하므로, 형사소송법 제199조 제2항과 같이 수사기관이 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있는 포괄적인 규정은 이에 해당하지 아니한다. 만일 형사소송법 제199조 제2항이 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 포함된다면, 구 「개인정보 보호법」제18조 제2항 제7호에서 수사기관으로 하여금 공공기관에 한정하여 일정한 제한 아래 개인정보를 제공받을 수 있도록 한 입법취지ㆍ목적을 몰각시킬 뿐만 아니라 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 잠탈할 가능성이 크기 때문이다.

⇨ 일부 피고인들이 다른 공동피고인을 위하여 처리 후 보관하던 ‘입당원서’를 작성자 동의 없이 수사기관에 임의 제출한 행위는 개인정보 보호법 제59조 제2호가 금지한 행위일 뿐 같은 법 제18조 제2항 제2호 또는 제7호가 적용될 수 없고, 예외적으로 증거능력이 인정되는 경우에도 해당되지 않아 위법수집증거에 해당한다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례