157.1.

예외적으로 몇몇 사실은 그 증명이 되지 않으면 피고인이 불이익을 받는다 - 거증책임의 전환

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1. 의 의

거증책임의 전환이란 법률에 특별한 규정이 있을 경우 거증책임의 분배원칙에 대한 예외를 말한다. 실체법적 사실에 대하여는 검사가 거증책임을 지므로 통설은 피고인이 거증책임을 가지는 경우를 거증책임의 전환이라고 본다.

2. 인정여부

헌법상 무죄추정원칙은 처분이 불가능한 원칙으로 보아야 하므로 거증책임전환은 인정될 수 없고 그러한 법률은 위헌이라는 견해가 있으나, 형사재판의 실재에 있어서 입증곤란의 문제를 해결하기 위하여 특별히 거증책임의 전환을 규정한 법률조항을 위헌이라고 단정할 수 없고, 특히 명문의 규정이 있고, 거증책임의 예외를 뒷받침할 만한 합리적 근거가 있는 경우에는 거증책임의 전환이 인정된다고 보아야 한다(통설).

3. 현행법상 거증책임의 전환

가. 상해죄의 동시범

형법 제263조는 상해죄에 관하여 독립행위의 경합에 관한 예외를 인정하여 ‘독립행위가 경합하여 상해결과를 발생하게 한 경우에 원인된 행위가 판명되지 않으면 공동정범의 예에 의한다’고 규정하고 있다. 이 조문이 거증책임의 전환을 인정한 것인지에 관해 견해가 대립하나, 행위자가 자신의 행위에 의하여 상해결과가 발생하지 않았다는 것을 증명해야 할 거증책임을 부담하고, 만일 그러한 증명을 하지 못하면 공동정범으로 처벌된다고 보아 거증책임이 검사에서 행위자에게 전환된다고 보는 거증책임전환설이 타당하다(다수설).

나. 명예훼손죄에서 사실의 증명

1) 학 설 : 형법 제310조는 ‘명예훼손행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’고 규정하고 있다. 이 규정의 성질에 관하여 ⓐ 피고인이 진실성과 공익성에 대한 거증책임을 지는 전환규정으로 이해하는 거증책임전환설, ⓑ 거증책임전환이 인정되기 위해서는 명문의 규정과 합리적 이유가 있어야 하나 규정상 그렇게 해석할 근거가 없으므로 본조는 명예훼손에 관한 특수한 위법성조각사유를 규정한 것이지 거증책임전환에 관한 규정은 아니며, 동조의 위법성조각사유의 부존재에 대한 거증책임은 검사에게 있다고 보는 것이 타당하다는 거증책임전환부정설의 대립이 있다.

2) 판 례 : 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명해야 한다고 하여 형법 제310조를 거증책임 전환 규정으로 보고 있다. 다만 피고인이 이를 증명함에 있어서는 자유로운 증명으로도 가능하다고 하여 거증책임을 완화해 주고 있다.