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면소판결은 어떤 경우에 선고할까? - 면소판결의 사유

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① 확정판결 : 확정판결이란 유죄ㆍ무죄의 실체판결 또는 면소판결을 말한다.

➲ 확정판결에 해당하는 경우 : 정식판결은 물론이고 약식명령(대판 1999.5.25. 83도949), 즉결심판(대판 1982.5.25. 81도1307)이 확정된 경우도 포함된다.

➲ 확정판결에 해당하지 않는 경우 : 외국판결의 확정, 행정벌인 과태료 부과처분, 공소기각판결, 관할위반의 판결, 소년에 대한 보호처분(대판 1964.5.5. 64도130 : 후소에 대해 공소기각판결을 하여야 함). 따라서 피고인이 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 ‘형집행법’이라 한다)에 따른 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 형집행법상 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다(대판 2024.2.8. 2023도12851).

② 면소판결이 가능한 범위 : 확정판결의 기판력이 미치는 범위와 일치한다. 예컨대 어떤 사실에 대한 확정판결이 있은 다음 그 사실과 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 관계에 있는 사실에 대해 재차 공소가 제기된 경우 면소판결을 선고하여야 한다(대판 1981.6.23. 81도1437). 또한 여러 개의 업무상 횡령행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하고, 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부에 대하여 약식명령이 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령 시를 기준으로 하여 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 면소의 판결을 선고하여야 한다(대판 1994.8.9. 94도1318; 대판 2013.6.13. 2013도4737).

① 범죄 후는 행위시설과 결과발생시설이 있으나 행위시설이 타당하다.

②형의 폐지란 벌칙을 폐지한 경우뿐만 아니라 전법이 후법에 저촉됨으로써 실질적으로 벌칙의 효력이 상실되었다고 인정되는 경우를 포함한다. 즉, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대판 2013.4.18. 2011초기689 전원합의체). 다만 폐지 전의 행위에 대해 종전의 벌칙을 적용한다는 취지의 경과규정이 있는 경우는 제외된다(대판 1994.11.11. 94도811).

③ 판례는 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌자체가 부당하였거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 신법이 적용된다는 동기설 입장에서 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 하고 있다(2020도16420).

범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 면소판결의 적용(대판 2022.12.22. 2020도16420 전원합의체)

범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.

따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.

그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다.

한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 당해 법률 조항이 위헌결정으로 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한 경우 면소판결을 선고하여야 하는지 여부(대판 2019.12.24. 2019도15167)

헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 형벌에 관한 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 정하여 소급효를 제한하고 있다. 한편 형사소송법 제326조 제4호는 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’를 면소판결을 선고하여야 하는 경우로 정한다. 따라서 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 그 범죄행위에 적용될 법률 또는 법률의 조항이 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면 범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 형사소송법 제326조 제4호에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 한다.

⇨ 종전 간통죄 합헌결정일 이전에 선고된 재심대상판결에 대하여 간통죄 위헌결정일 이후 재심개시결정이 확정되자 제1심은 범행일 당시 유효하게 존재하였던 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제241조가 위헌결정에 따라 종전 합헌결정일 다음 날로 소급하여 효력을 상실하게 되었으므로 형사소송법 제326조 제4호가 정한 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였고 원심이 이를 유지하자, 피고인이 위헌결정에 따라 무죄판결이 선고되어야 한다