187.1.

비밀녹음의 증거능력

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수사기관에 의한 

비밀녹음

녹음테이프의 녹음 자체가 불법적인 감청에 의하여 행하여진 때에는 그 증거능력을 부정하여야 한다. 누구든지 통신비밀보호법, 형사소송법, 군사법원법에 규정된 법령에 의하지 않고서는 전기통신을 감청하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다(통신비밀보호법 제3조). 즉 수사기관의 불법적인 감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 이를 재판절차에서 증거로 사용할 수 없다(동법 제4조).

판례도 수사기관인 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화 내용을 녹음하는 행위가 통신비밀보호법상 ‘전기통신의 감청’에 해당하므로, 양당자사의 동의를 얻어야 한다(위 ‘동의에 의한 감청’과 동일). 즉, 수사기관이 甲으로부터 피고인의 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 범행에 대한 진술을 듣고 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 구속수감되어 있던 甲에게 그의 압수된 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하고 위 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론 이를 근거로 작성된 녹취록 첨부 수사보고는 피고인의 증거동의에 상관없이 그 증거능력이 없다(대판 2010.10.14. 2010도9016)고 판시하였다.

제3자인 

사인에 의한 

비밀녹음

누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고, 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(통신비밀보호법 제14조). 그러므로 사인이 공개되지 아니한 대화당사자가 아닌 타인간의 대화를 비밀녹음한 경우 그 녹음은 증거능력이 인정되지 않는다.

판례도 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다)(대판 2002.10.8, 2002도123)라고 판시하였다.

그러나, 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다(대판 2006.10.12, 2006도4981).

대화당사자 중 

일방에 의한

비밀녹음

① 대화당사자가 다른 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 녹음한 경우 녹음의 결과를 증거로 사용할 수 있는지 여부가 문제된다. 이에 관하여 대화상대방의 프라이버시를 침해한 것이 명백한 이상 증거능력을 부정해야 한다는 견해와 대화당사자의 녹음과 제3자의 녹음은 구별해야 하므로 증거능력을 인정해야 한다는 견해가 대립된다.

② 대법원은 대화당사자에 의한 비밀녹음의 경우 그 증거능력을 인정한다. 따라서 피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자 피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우, 그 녹음테이프가 피고인 모르게 녹음된 것이라 하여 이를 위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다(대판 1997.3.28. 37도240)고 판시하였다.