154.2.

국민참여재판의 특별한 공판절차

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공판 전
준비절차

(동법 제36조)

① 원 칙 : 필요적 공판준비절차
국민참여재판에 있어서는 제1회 공판기일 이전에 반드시 공판 전 준비절차를 거쳐야 한다. 즉 재판장은 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우에 사건을 공판준비절차에 부쳐야 한다(국민참여재판법 제36조 제1항).

∙이는 배심원이 재판에 참여하는 기간을 단축하고 재점에 집중한 심리를 통하여 배심원의 부담을 줄이고, 배심원이 사건의 실체를 이해하고 평의를 통하여 형사재판에 실질적으로 관여할 수 있게 하기 위한 것이다.

∙통상의 공판절차에서 공판 전 준비절차가 재판장이 필요하다고 인정하면 부칠 수 있는 임의적인 제도인 점과 구별된다.

② 예 외
다만, 공판준비절차에 부치기 전에 배제결정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(동법 제36조 제1항 단서). 
공판준비절차에 부친 이후 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 의사를 표시하거나 배제결정이 있는 때에는 공판준비절차를 종결할 수 있다(동법 동조 제2항).

① 배제결정 : 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음 날까지 다음의 사유가 있는 경우 배제결정을 할 수 있다(국민참여재판법 제9조 제1항).

1. 배심원ㆍ예비배심원ㆍ배심원후보자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 대한 침해 또는 침해의 우려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우

2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이 있다고 인정되는 경우

3. 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우

본 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 공소사실의 변경의 경우 : 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이 법에 따른 재판을 계속 진행한다(동법 제6조 제1항).

③ 통상절차 회부 : 법원은 피고인의 질병 등으로 공판절차가 장기간 정지되거나 피고인에 대한 구속기간의 만료, 그 밖에 심리의 제반 상황에 비추어 국민참여재판을 계속 진행하는 것이 부적절하다고 인정하는 경우에는 직권 또는 검사ㆍ피고인 또는 변호인의 신청에 따라 결정으로 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다(동법 제11조 제1항).

공판준비 기일

(동법 제37조)

① 국민참여재판의 공판준비절차에서 법원은 반드시 공판기일을 정해야 한다(국민참여재판법 제37조 제1항).

② 법원은 합의부원으로 하여금 공판준비기일을 진행하게 할 수 있으며(동법 동조 제2항), 이 경우 수명법관은 공판준비기일에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다(동조 제2항). 공판준비기일은 공개한다. 다만, 법원은 공개함으로써 절차의 진행이 방해될 우려가 있는 때에는 공판준비기일을 공개하지 아니할 수 있다(동조 제3항). 공판준비기일에는 배심원이 참여하지 아니한다(동조 제4항).

공판정의

구성

(동법 제38조, 
제39조)

① 배심원과 예비배심원은 공판기일에 출석하여야 한다. 따라서 공판기일은 배심원과 예비배심원에게 통지하여야 한다(국민참여재판법 제38조).

② 공판정은 판사ㆍ배심원ㆍ예비배심원ㆍ검사ㆍ변호인이 출석하여 개정한다(동법 제39조 제1항).

③ 검사와 피고인 및 변호인은 대등하게 마주 보고 위치한다. 다만, 피고인신문을 하는 때에는 피고인은 증인석에 위치한다. 배심원과 예비배심원은 재판장과 검사ㆍ피고인 및 변호인의 사이 왼쪽에 위치한다. 증인석은 재판장과 검사ㆍ피고인 및 변호인의 사이 오른쪽에 배심원과 예비배심원을 마주 보고 위치한다(동조 제2항~제4항).

배심원의
권리와 의무

(동법 제41조)

① 배심원과 예비배심원은 다음 행위를 할 수 있다.

1. 증인신문요청권 : 피고인ㆍ증인에 대하여 필요한 사항을 신문하여 줄 것을 재판장에게 요청하는 행위

2. 필기권 : 필요하다고 인정되는 경우 재판장의 허가를 받아 각자 필기를 하여 이를 평의에 사용하는 행위

② 배심원과 예비배심원은 다음 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 심리 도중에 법정을 떠나거나 평의ㆍ평결 또는 토의가 완결되기 전에 재판장의 허락 없이 평의ㆍ평결 또는 토의 장소를 떠나는 행위

2. 평의가 시작되기 전에 당해 사건에 관한 자신의 견해를 밝히거나 의논하는 행위

3. 재판절차 외에서 당해 사건에 관한 정보를 수집하거나 조사하는 행위

4. 이 법에서 정한 평의ㆍ평결 또는 토의에 관한 비밀을 누설하는 행위

③ 배심원의 증거능력 판단 배제 : 배심원 또는 예비배심원은 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수 없다(동법 제44조).

① 공판절차가 개시된 후 새로 재판에 참여하는 배심원 또는 예비배심원이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다.

② 제1항의 갱신절차는 새로 참여한 배심원 또는 예비배심원이 쟁점 및 조사한 증거를 이해할 수 있도록 하되, 그 부담이 과중하지 아니하도록 하여야 한다.

① 재판장의 최종설명 : 재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.

② 평의와 평결의 절차

㉠ 심리에 관여한 배심원은 제1항의 설명을 들은 후 유ㆍ무죄에 관하여 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다. 다만, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.

㉡ 배심원은 유ㆍ무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유ㆍ무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다.

③ 양형토의 : 평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다.

④ 배심원의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니하고, 평결결과와 의견을 집계한 서면은 소송기록에 편철한다(동법 제46조 제5항ㆍ제6항).

판결선고

(제48조, 제49조)

① 판결선고기일 : 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다.

② 변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결서를 선고 후에 작성할 수 있다.

③ 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 정하여야 한다.

④ 재판장은 판결선고 시 피고인에게 배심원의 평결결과를 고지하여야 하며, 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 피고인에게 그 이유를 설명하여야 한다.

판결서의 기재사항

(제49조)

① 판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다.

② 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다.

배심원에게 '예비적 공소사실' 설명하지 않았더라도 국민참여재판 결과 전부를 무효로 할 수 있는지 여부(대판 2014.10.13, 2014도8377)

국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항은 재판장에게 공소사실의 요지와 적용법조, 그 밖의 유의 사항에 대해 배심원에게 설명해야 할 의무를 부과하고 있다. 최종 설명의 대상이 되는 사항은 공판진행 과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 드러나는 것임에도 재판장에게 최종 설명 의무를 부과하는 것은 배심원이 이해하기 어려운 사항을 쉽고 간략하게 정리해 재확인하도록 한 취지이다. 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있어도, 그전까지 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 단정해서는 안 된다. 재판장이 설명의무를 지키지 않았어도 판결이 무효로 되지 않으려면, ① 예비적 공소사실의 요지 및 주위적 공소 사실과의 차이점 등은 검사와 변호인의 모두진술 등으로 공판 과정에서 드러났을 것 ② 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 대한 관계에서 고의의 내용만 다르고 특별히 주위적 공소사실과는 다른 사실관계의 인정이나 법률적 쟁점이 없는 축소사실에 해당하고 사안과 쟁점도 복잡하지 않을 것 ③ 그에 대한 1심 재판장의 설명이 없더라도 배심원들이 공판 과정에서 드러난 사정으로 이행할 수 있었을 것 ④ 피고인과 변호인은 1심 재판장에게 최종 설명에 예비적 공소사실에 관한 설명을 포함해달라고 요구하지 않았거나, 이의제기를 하지 않았을 것 ④ 1심 재판장은 최종설명 때 배심원들에게 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다고 설명했을 것 ⑤ 평의 과정에서 주위적 공소사실에 대한 평결이 무죄인 경우 배심원이 예비적 공소사실에 대한 평의와 평결에 관해 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었을 것 등이 요구된다.

재판장의 최초 설명의무의 범위와 최종 설명의무를 불이행(대판 2014.11.13. 2014도8377)

[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 제42조 제2항에서 “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한ㆍ의무ㆍ재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”라고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.

[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 나아가 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다. 그러나 … 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그 전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, … 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다.

전문심리위원제도

1. 법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차를 원활하게 진행하기 위하여 필요한 경우에는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의해 결정으로 전문심리위원을 지정하여 공판준비 및 공판기일 등 소송절차에 참여하게 할 수 있다. 법원은 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 각 사건마다 1인 이상의 전문심리위원을 지정한다.

2. 전문심리위원은 전문적인 지식에 의한 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에서 전문적인 지식에 의하여 설명이나 의견을 진술할 수 있으며 법원은 이에 관하여 검사, 피고인 또는 변호인에게 구술 또는 서면에 의한 의견진술의 기회를 주어야 한다. 다만 재판의 합의에는 참여할 수 없다.

3. 전문심리위원은 기일에서 재판장의 허가를 받아 피고인 또는 변호인, 증인 또는 감정인 등 소송관계인에게 소송관계를 분명하게 하기 위하여 직접 질문을 할 수 있다.

4. 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이나 직권으로 결정을 취소할 수 있다. 법원은 검사와 피고인 또는 변호인이 합의하여 결정을 취소할 것을 청구한 때에는 그 결정을 취소하여야 한다.

5. 전문심리위원에게는 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 수당을 지급하고, 필요한 경우에는 그밖의 여비, 일당 및 숙박료 등을 지급할 수 있다. 제척 및 기피의 규정은 전문심리위원에게 준용한다. 전문수사자문위원 또는 전문심리위원이었던 자가 그 직무수행 중에 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 전문심리위원은 형법 제129조 내지 제132조까지의 규정의 적용에 있어서는 공무원으로 본다.

전문심리위원의 소송절차 참여와 관련된 규정을 마련한 취지(대판 2019.5.30. 2018도19051)

형사소송법 제279조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제279조의4 제1항, 제279조의5 제1항, 형사소송규칙 제126조의8, 제126조의10, 전문심리위원의 소송절차 참여에 관한 예규 제4조 제1항, 제5조에서 전문심리위원의 형사소송절차 참여와 관련하여 위와 같이 상세한 규정을 마련한 것은, 전문심리위원의 전문적 지식이나 경험에 기초한 설명이나 의견이 법원의 심증 형성에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있음을 고려한 다음 그에 대응하여 전문심리위원이 지정되는 단계, 전문심리위원의 설명이나 의견의 대상 내지 범위를 정하는 과정, 그의 설명이나 의견을 듣는 절차에 피고인 등 당사자가 참여할 수 있도록 한 것이다. 그럼으로써 형사재판에 대한 당사자의 신뢰의 기초가 될 ‘형사재판의 절차적 공정성과 객관성’이 확보될 수 있기 때문이다. 따라서 형사재판의 담당 법원은 전문심리위원에 관한 위 각각의 규정들을 지켜야 하고 이를 준수함에 있어서도 적법절차원칙을 특별히 강조하고 있는 헌법 제12조 제1항을 고려하여 전문심리위원과 관련된 절차진행 등에 관한 사항을 당사자에게 적절한 방법으로 적시에 통지하여 당사자의 참여 기회가 실질적으로 보장될 수 있도록 세심한 배려를 하여야 한다. 그렇지 않을 경우, 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙을 구현하기 위하여 형사소송법 등에서 입법한 위 각각의 적법절차조항을 위반한 것임과 동시에 헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리로서 ‘법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리’의 침해로 귀결될 수 있다.