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구속영장의 청구 및 발부 절차

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1. 구속에 관한 결정권자

피의자 구속에 관한 결정은 관할지방법원판사가 결정한다(제201조 제1항). 피고인 구속에 관한 결정은 원칙적으로 수소법원(긴급을 요하는 때에는 재판장 또는 수명법관)이 하여야 하나, 상소 중 또는 상소기간 중의 사건이나 이송, 파기환송 또는 파기환송 중의 사건의 경우에는 예외규정이 있다(제105조, 규칙 제57조).

2. 구속영장의 청구

가. 영장주의

구속은 피고인의 구속 뿐만 아니라 피의자를 구속하는 때에도 법관이 발부한 영장에 의한다(영장주의). 체포와 달리 구속에 있어서는 영장주의의 예외가 인정되지 않는다. 구속에 대하여 영장주의를 채택하고 있는 것은 구속에 대한 사법적 통제를 통하여 그 남용을 방지하고 인권을 보장하기 위한 것이다.

나. 구속영장의 성질

구속영장의 성질은 피고인구속과 피의자구속의 경우가 다르다.

(1) 피고인구속의 경우 

피고인을 구속하는 영장은 피고인의 구속을 결정하는 수소법원의 재판서로서 재판의 집행기관에 피고인의 구속을 집행해야 할 의무를 발생시키는 명령장의 성질을 가진다.

(2) 피의자구속의 경우 

피의자구속의 경우에는 명령장으로서의 성질을 가진다는 견해도 있으나 허가장(다수설, 판례)으로서의 성질을 가진다고 봄이 타당하다.

다. 구속영장 청구권자

(1) 피고인 구속시에는 검사의 청구에 의하지 않으나 피의자 구속시에는 검사의 청구에 의한다. 판례도 재판중인 피고인에 대한 법원의 구속영장의 발부시 검사의 신청은 필요하지 않다는 입장이다(대판 1996.8.12, 96모46). 구속영장의 청구권자는 검사에 한하며(제201조 제1항), 사법경찰관은 검사에게 구속영장의 청구를 신청할 수 있을 뿐 직접적인 청구권이 없다.

(2) 만일 검사가 사법경찰관이 신청한 영장을 정당한 이유 없이 판사에게 청구하지 아니한 경우 사법경찰관은 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등검찰청에 영장 청구 여부에 대한 심의를 영장심의위원회에 신청할 수 있다(제221조의5 제1항, 제2항). 영장심의위원회의 심의 결과에 대해 담당검사와 사법경찰관은 결과를 존중해야 한다(영장심의위원회규칙 제25조 제2항).

3. 구속전 피의자심문제도(구속영장실질심사) -> 별도 위키 참조

4. 구속영장의 발부

가. 담당법관

체포영장과 달리 구속영장청구에 대한 심사는 지방법원 또는 지원의 장이 정하는 전담법관이 담당한다(규칙 제96조의5).

나. 구속전 피의자심문

다. 구속의 결정

피의자심문이 끝나면 구속여부를 결정하여야 하는데, 피의자에 대하여 피의자심문을 한 경우에 구속영장의 발부의 여부의 결정은 피의자심문을 종료한 때로부터 지체없이 이를 하여야 한다(제201조 제3항). 특히 구인된 피의자가 법원에 유치된 때에는 피의자심문 후 지체없이 구금영장의 발부 여부를 결정하여야 한다. 판사는 피의자가 법원에 인치된 때로부터 24시간 이내에 피의자심문을 하고 구금영장발부 여부를 결정하여야 하는 데, 위 시한 내에 구금영장이 발부된 경우에는 구금의 집행까지 피의자를 계속 유치할 수 있다. 구속영장의 발부도 일종의 재판이다.

라. 구속영장의 기각

판례는 구속영장의 기각은 항고의 대상이 되는 ‘결정’이 아니므로 이에 대해서는 항고나 준항고는 물론 재항고도 할 수 없고 다만 검사는 영장의 발부를 재청구(제201조 제5항)할 수 있을 뿐이라는 입장이다.

마. 구속영장의 발부와 법원의 구속신문

(1) 제72조 구속신문 절차(사전청문절차) 

피고인에 대한 구속영장의 발부에 있어서도 사전청문절차를 거치는 것을 원칙으로 하는데, 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다”고 하여 이를 실무에서는 사전청문절차로 운용하고 있고, 또한 구속신문절차로 부르기도 한다.

(2) 주체 

제72조의 “구속할 수 없다”는 의미는 구속영장을 집행할 수 없다는 것이 아니라 법원이 구속재판 자체를 할 수 없다는 것을 의미한다. 따라서 제72조상의 고지의 주체는 수소법원이다. 다만, 형사소송법은 재정합의부사건의 확대에 대응하면서 사전청문절차의 실질화를 위해 합의부원으로 하여금 제72조의 절차를 이행하게 할 수 있도록 하였다(제72조의2). 따라서 수소법원은 수명법관으로 하여금 제72조의 사전청문절차를 진행하게 할 수 있다.