125.3.

구성요건은 같고 범죄의 수단과 방법만 다른 경우에도 공소장변경이 필요할까?

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① 사기죄에 있어서 공소사실의 기망 내용과 다른 기망 행위를 공소장변경 절차 없이 직권으로 인정할 수 없다(대판 1998.4.14, 98도231).

② 금품을 수수하였다는 알선수재죄의 공소사실을 공소장변경 없이 금융상의 편의제공을 받아 이익을 수수한 것으로 인정하는 것은 그 범죄행위 내용 내지 태양이 서로 달라 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없어 그에 대하여 공판절차에서 심리가 되어 있다 하더라도 피고인의 방어권행사상 실질적인 불이익을 초래한다는 이유로 위법하다(대판 1999.4.9, 98도667).

③ 피고인과 공범자의 공동 범행 중 일부 행위에 관하여 피고인이 한 것이라고 기소된 것을 둘 중 누군가가 한 것이라고 인정하는 경우, 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있지 않는 한 공소장변경을 필요로 한다고 볼 수 없다(한정 적극)(대판 2000.5.12, 2000도745).

④ 비록 같은 조항에서 함께 규정되어 있기는 하지만, 그 행위태양이 전혀 다르고 그에 대응할 피고인의 방어행위 역시 달라질 수밖에 없으므로, 흉기 등 휴대의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 공소사실을 법원이 다중의 위력 등의 방법으로 타인의 재물을 갈취하였다는 것으로 인정하려면 공소장변경의 절차를 거쳐야 할 것이다(대판 2013.6.27. 2013도3983).

⑤ 검사가 사기 범행을 기소하였다가 원심에서 범죄단체 조직ㆍ가입ㆍ활동죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 한 것에 대하여, 원심이 이를 허가한 것이 적법한지 여부(대판 2020.12.24. 2020도10814)

실체적 경합범 관계에 있는 사기 공소사실과 범죄단체 공소사실은 범행일시, 행위태양, 공모관계 등 범죄사실의 내용이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있어 위 두 공소사실은 동일성이 없으므로, 공소장변경절차에 의하여 사기 공소사실에 위 범죄단체 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경은 허가될 수 없다.

⑥ 공소장 변경 없이 ‘토지의 고가 매도로 실거래금액으로 신고한 540,000,000원과의 차액인 155,150,000원을 수수하였다’는 공소사실을 ‘본등기를 경료할 수 없는 토지를 처분하여 현금화하는 재산상 이익을 취득하였다’는 것으로 공소장 변경을 인정한 경우(대판 2021.6.24. 2021도3791)

[1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있어야 할뿐더러 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다.

[2] 군인인 피고인이 군 관련 납품업자에게 토지를 고가에 매도하여 ‘실거래금액으로 신고한 540,000,000원과의 차액인 155,150,000원을 뇌물로 수수하였다’고 공소제기되었고, 이에 대하여 원심이 공소장 변경 없이 ‘농지취득자격증명을 필요로 하여 본등기를 경료할 수 없는 토지를 처분하여 현금화하는 재산상 이익을 취득하여 뇌물로 수수하였다’라는 범죄사실을 유죄로 인정한 사안에서, 원심이 직권으로 인정한 위 범죄사실은 공소사실에 포함된 내용이 아니고, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다는 이유로 원심의 조치가 위법하다.