91.2.

공소제기의 물적 효력범위(한 범죄의 일부만 쪼개어 기소하면?)

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1. 공소사실의 단일성과 동일성

가. 범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 전부에 대하여 효력이 미친다(제248조 제2항). 즉 공소제기의 효력은 단일사건의 전체에 미치고 동일성이 인정되는 한 그 효력은 계속 유지된다. 공소사실의 단일성은 소송절차 진행의 특정시점에 있어서 소송법상 1개의 사건으로 불가분적으로 취급되는 것을 말하는 것으로 실체법상의 죄수론적 성격이 투영된 것이나, 동일성은 사건이 소송절차의 전후관계에 있어서 동일사건으로 취급되는 것을 말하는 것으로 이는 단일성을 전제로 하는 개념이다. 즉 동일성은 기본적 사실의 동일성을 의미한다.

나. 단일성과 동일성이 인정되는 사실의 전체에 대해서 공소제기의 효력이 미치므로 그것은 법원의 잠재적 심판의 대상이 된다. 다만 법원은 공소장에 기재된 사실(공소사실)에 대해서만 심판할 수 있으므로 동일성이 인정되는 사실은 잠재적 심판대상에 그치고 공소장변경을 통하여 현실적 심판대상이 된다.

다. 공소제기의 물적 효력범위는 법원의 잠재적 심판의 범위를 의미하며, 공소장변경의 한계가 되고 기판력의 객관적 범위와 일치한다.

2. 일죄의 일부에 대한 공소제기

가. 의 의

일죄의 일부에 대한 공소제기라 함은 일죄의 전부에 대해서 범죄혐의가 인정되고 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 검사가 일죄의 일부만을 공소제기한 경우를 말한다. 예컨대 강도상해죄의 혐의가 충분함에도 불구하고 검사가 강도죄로만 공소제기한 경우 또는 강간에 대하여 고소가 있는 경우에 그 수단인 폭행ㆍ협박으로 공소제기할 수 있는가의 문제를 말한다.

나. 공소제기의 적법성

1) 학 설 : 이에 관해서는 ⓐ 공소불가분의 원칙상 이를 인정한다면 실체진실발견을 무시하고 검사의 자의를 인정하는 결과가 되기 때문에 일죄의 일부에 대한 공소제기는 허용되지 않는다고 하는 소극설, ⓑ 공소권의 주체가 검사이므로 공소제기는 검사의 재량에 속하기 때문에 일죄의 일부에 대한 공소제기도 적법하다는 적극설, ⓒ 일죄의 일부에 대한 공소제기는 원칙적으로 허용되지 않으나 검사가 범죄사실의 일부를 예비적ㆍ택일적으로 기재한 경우에는 예외적으로 허용된다고 하는 절충설이 대립하고 있다.

2) 판 례 : 법원은 병무비리사건에서 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다(대판 1999.11.26. 99도1904)고 판시함으로써 일죄의 일부에 대한 공소제기를 인정하는 적극설 입장이다.

다. 강간죄의 수단인 폭행ㆍ협박의 기소

1) 강간죄의 고소가 있는 경우 : 강간죄의 고소가 있는 경우 또는 비친고죄인 특수강간의 경우 폭행ㆍ협박만으로 공소제기하는 것은 당연히 적법하다(일죄일부의 공소제기).

2) 강간죄의 고소가 없는 경우

ⓐ 학 설
그러나 강간죄의 고소가 없는 경우 그 수단인 폭행ㆍ협박만으로 공소제기하는 것이 허용되는가에 관해서 견해가 대립하나 고소불가분의 원칙, 단일범죄는 소송법상 취급에서 불가분의 관계에 있다는 점, 강간죄를 그 수단인 폭행, 협박죄로 기소하는 것을 허용하는 것은 강간죄를 친고죄로 한 취지에 반하므로 공소제기는 허용되지 않고 공소제기가 법률의 규정에 위반함을 이유로 제327조 제2호의 공소기각판결을 해야 한다는 견해가 타당하다(통설).

ⓑ 판 례 : 판례는 종래 폭행ㆍ협박만의 공소제기에 대하여 무죄판결을 선고해야 한다고 하였으나, 그 후 전원합의체판결(대판 2002.5.16, 2002도51 전원합의체판결)에 의하여 공소기각판결을 해야 한다고 판례를 변경하였다.

라. 공소제기의 효력과 심판의 대상

1) 공소제기의 효력 : 일죄의 일부를 공소제기한 경우에 공소불가분의 원칙상 공소제기의 효력은 일죄의 전부에 미친다(제247조 제2항). 따라서 공소제기하지 않은 나머지 부분에 대해서 다시 공소를 제기할 수 없다. 다시 공소를 제기한다면 법원은 판결로 공소를 기각한다(제327조 제3호).

2) 심판의 대상 : 심판의 대상에 관하여 어떤 학설을 취하느냐에 따라 결론이 달라지나 이원설에 의하는 경우에는 공소사실로 적시된 일죄의 일부는 현실적 심판의 대상이 되고 일죄의 전부는 잠재적 심판의 대상이 된다. 따라서 이 경우 검사는 일죄의 전부로 공소장을 변경할 수 있고(제298조 제1항), 법원도 검사에게 일죄의 전부로 공소장변경을 요구할 수 있다(제298조 제2항).

마. 기판력의 범위

검사가 일죄의 일부만을 공소제기하고 법원이 일죄의 일부에 대해서만 실체판결을 한 경우에도 그 판결의 기판력(일사부재리)은 일죄의 전부에 미친다(통설, 판례). 따라서 기판력이 일죄의 전부에 미치기 때문에 일죄의 일부에 해당하는 공소사실에 대하여 판결이 확정되면 공소를 제기하지 않은 나머지 일부에 대하여 다시 공소를 제기할 수 없고 공소를 제기한 경우에는 면소판결을 해야 한다(제326조).