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공소장일본주의를 위반하면 어떻게 되는가?

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1. 공소기각판결

공소장일본주의의 위반은 공소제기 방식의 중대한 위반이므로 공소제기는 무효가 되며, 따라서 법원은 제327조 제2호의 공소기각판결을 선고해야 한다. 공소장일본주의를 위반한 공소제기는 그 하자의 치유는 인정되지 않는다.

2. 예단발생의 우려가 없는 단순한 여사기재

제254조 제3항 내지 제4항 위반으로 검사에 대하여 삭제를 명하면 족하다.

3. 하자의 치유

가. 하자가 치유되는지에 관하여는 ㉠ 예단을 생기게 할 수 있는 자료를 첨부한 경우는 공소제기가 무효로 되지만 이 정도에까지 이르지 않는 여사기재는 법원에서 삭제를 명하면 족하고, 이러한 범위의 기재는 삭제에 의하여 하자가 치유될 수 있다고 해석하는 적극설, ㉡ 법관에게 예단이 생기게 할 수 있는 여사기재는 모두 공소장일본주의의 위반이고 하자의 치유도 인정되지 않는다는 소극설이 있다.

나. 단순한 여사기재가 예단형성의 위험이 없다면 처음부터 공소장일본주의의 적용대상이 아니며 공소장 보정명령의 대상이 될 수 있을 뿐이다. 따라서 예단형성의 위험이 있으면 공소장일본주의에 위반되고 하자는 치유되지 않는다고 할 것이므로, 다수설인 소극설이 타당하다고 본다.

다. 그러나 판례는 “공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는, 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다(형사소송법 제327조 제2호). 다만 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에 이른 경우에는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 보아야 하나, 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다(대판 2015.1.29. 2012도2957)라고 하여 적극설의 입장을 취하고 있다.