- 형사
- 형사소송
- 14. 수사의 단서 - 피해자의 고소
이 페이지의 첫 번째 전문가가 되어주세요!
OOO 변호사
OOO 검사
OOO 법학박사
OOO 판사
위키를 작성하면 이 곳에 프로필이 표시됩니다.
프로필은 본인 닉네임 클릭 > ‘내정보관리’에서 설정할 수 있습니다.
14.수사의 단서 - 피해자의 고소
수사의 단서 - 피해자의 고소
1. 고소의 의의
⑴ 고소의 개념
고소란 범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말한다. 고소는 그 주체가 고소권자라는 점에서 제3자가 주체가 되는 고발과 구별된다.
① 수사기관에 대한 신고일 것
고소는 수사기관에 대한 범죄사실의 신고이다. 따라서 법원에 대하여 진정서를 제출하거나 법원에 피고인의 처벌을 바란다고 증언하는 것은 수사기관에 대한 신고가 아니므로 고소가 아니다(대판 1988.5.10. 87도2079).
② 범죄사실의 신고일 것
고소는 범죄사실을 신고하는 것이다. 따라서 고소의 대상인 범죄사실을 특정하여야 한다. 그러나 공소사실의 특정과 같은 정도를 요구하는 것은 아니고 처벌을 원하는 범죄가 어떤 범죄인지 알 정도면 된다.
| 고소에 있어 범죄사실의 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가를 확정할 수 있으면 되는 것이고 고소인 자신이 직접 범행일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다(대판 1985.7.23, 85도1213). |
| 고소는 범죄의 피해자 등이 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 범죄사실 등이 구체적으로 특정되어야 할 것이나, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 수사기관에 대하여 일정한 범죄사실을 지정 신고하여 범인의 소추처벌을 구하는 의사표시가 있었다고 볼 수 있을 정도면 그것으로 충분하고, 범인의 성명이 불명이거나 또는 오기가 있었다거나 범행의 일시ㆍ장소ㆍ방법 등이 명확하지 않거나 틀린 것이 있다고 하더라도 그 효력에는 아무런 영향이 없다(대판 1984.10.23, 84도1704). |
| 고소는 고소인이 일정한 범죄사실을 수사기관에 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 그 고소한 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는가를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시. 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없다. … 범행기간을 특정하고 있는 고소에 있어서는 그 기간중의 어느 특정범죄에 대하여 범인의 처벌을 원치 않는 고소인의 의사가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 그 고소는 특정한 기간중에 저지른 모든 범죄에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시라고 봄이 상당하다(대판 1988.10.25. 87도1114). |
③ 범인의 처벌을 구하는 의사표시일 것
㉠ 순수한 도난신고서나 피해전말서, 피해사실의 신고 등은 처벌의 의사표시가 없으므로 고소가 아니다.
㉡ 고소는 법률행위적 소송행위이므로 고소능력(피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력)이 있어야 한다(대판 1999.2.9. 98도2074). 또한 고소위임을 위한 능력도 마찬가지이다(대판 2011.6.24. 2011도4451ㆍ2011전도76). 판례는 피해 당시 13세(대판 1987.9.22. 87도1707) 혹은 14세의 정신지체아(대판 2007.10.11. 2007도4962)의 경우에는 고소능력 또는 그 위임능력을 인정하였으나, 11세의 경우(대판 1995.5.9. 95도696) 부정하였다.
| 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력이 있어야 하는 바, 고소능력은 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정된다고 할 것이고, 고소위임을 위한 능력도 위와 마찬가지라고 할 것이다(대판 1999.2.9. 98도2074). |
| 출판사 대표인 피고인이 도서의 저작권자인 피해자와 전자도서(e-book)에 대하여 별도의 출판계약 등을 체결하지 않고 전자도서를 제작하여 인터넷서점 등을 통해 판매하였다고 하여 구 저작권법 위반으로 기소된 사안에서, 피해자가 경찰청 인터넷 홈페이지에 ‘피고인을 철저히 조사해 달라’는 취지의 민원을 접수하는 형태로 피고인에 대한 조사를 촉구하는 의사표시를 한 것은 형사소송법에 따른 적법한 고소로 보기 어렵다(대판 2012.2.23. 2010도9524). |
⑵ 구별개념
고소는 피해자 등 고소권자가 행하는 점에서 일반인이 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 희망하는 의사표시인 고발과 구별되며, 또 처벌을 희망하는 의사표시를 핵심요소로 하는 점에서 단순한 범죄사실의 신고와도 구별된다.
⑶ 고소의 성격
고소는 원칙적으로 수사의 단서이나, 친고죄의 경우에는 수사의 단서인 동시에 소송조건이 되므로 고소가 없으면 공소제기와 유죄판결을 할 수 없다. 판례도 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 적극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 직권으로 이를 조사ㆍ판단하여야 한다고 한다.
| 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다(대판 1987.11.10, 87도2020). |
| 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사ㆍ판단하여야 한다(대판 2001.4.24, 2000도3172). |
| 반의사불벌죄에서 ‘처벌을 희망하지 아니하는 의사표시’ 또는 ‘처벌을 희망하는 의사표시의 철회’를 인정하기 위한 요건(대판 2021.10.28. 2021도10010) 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(형법 제260조 제3항). 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다. 처벌을 희망하지 않는 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사ㆍ판단해야 한다. |
2. 친고죄와 고소
⑴ 친고죄의 의의
① 개념
친고죄란 공소제기를 위하여 피해자 기타 고소권자의 고소가 있을 것을 요하는 범죄를 말한다. 친고죄는 피해자의 명예보호(예컨대 강간죄)나 침해이익이 경미한 경우(예컨대 모욕죄)에 피해자의 의사를 존중하기 위해 규정된 범죄이다.
② 반의사불벌죄와의 구별
반의사불벌죄의 경우는 피해자의 고소가 없어도 수사기관의 인지에 의하여 수사를 개시하고 공소를 제기할 수 있으나, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌을 할 수 없다는 점에서 친고죄와 구별된다.
⑵ 친고죄의 분류
친고죄는 강간죄와 모욕죄와 같이 신분관계를 묻지 아니하고 성립하는 절대적 친고죄와 친족상도례와 같이 일정한 신분관계 있는 사람 사이에만 친고죄로 인정되는 상대적 친고죄로 나누어진다.
⑶ 친고죄와 양벌규정
양벌규정이란 각종 경제형법이나 행정형법에서 직접 행위를 한 자연인 이외에 법인 또는 본인을 처벌하는 규정을 말한다. 친고죄에 있어서 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 필요로 하지 않는다는 것이 판례의 태도이다.
