101.2.

검사의 소송법상 지위

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1. 수사의 주재자

가. 수사권

검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인ㆍ범죄사실과 증거를 수사하여야 한다(제195조). 따라서 검사는 임의수사는 물론 강제수사를 할 수 있고, 특히 영장청구권(제200조의2, 제201조, 제215조), 증거보전청구권(제184조), 증인신문청구권(제221조의2)은 검사에게만 인정되고 있다.

나. 수사지휘권

형사소송법 제195조 제1항에서 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다고 규정하여 검사의 수사지휘권을 폐지하고, 검사와 사법경찰관의 관계를 수평적 협력관계로 변경하였다. 다만, 사법경찰관에 대해서는 수사지휘권이 없지만, 특별사법경찰관에 대해서는 지휘ㆍ감독권이 있고(검찰청법 제4조 제1항), 사법경찰관의 직무를 행하는 검찰청직원에 대해서도 수사지휘권이 있다(제245조의9 제2항).

다. 수사종결권

수사종결권은 검사만 가지고 있다(제246조, 제247조). 이는 법치국가원리의 본질적 요청이며, 이에 의하여 사법경찰관이 수사한 사건에 대하여도 검사는 수사의 주체로서의 지위를 유지하게 된다.

2. 공소권의 주체

가. 공소제기의 독점자

형사소송법은 기소독점주의(제246조), 기소편의주의(제247조), 기소변경주의(제255조)를 채택하여 준기소절차와 즉결심판의 경우 외에는 공소제기의 권한을 검사에게 독점시키고 있다.

나. 공소수행의 담당자

1) 검사는 공판절차에서 공익의 대표자로서 공소사실을 입증하고 공소를 유지하는 공소수행의 담당자가 된다.

2) 공소수행의 담당자인 검사에게 피고인에 대립하는 당사자의 지위를 인정할 것인가에 관해 견해가 대립하나, 당사자지위를 인정한다고 해서 공익적 지위가 약화된다고 할 수는 없고, 피고인과의 공격, 방어를 통해 실체진실발견에 도움이 된다는 점에서 긍정설이 타당하다. 다만, 검사의 당사자지위가 검사의 공익적 지위 내지 객관의무와 어떻게 조화될 수 있느냐가 문제될 뿐이다.

다. 검사의 객관의무와 관계

1) 의 의

가) 검사는 피고인에 대립되는 당사자이면서도 단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자로서 피고인의 정당한 이익을 옹호해야 할 의무가 있는데, 이를 객관의무라 한다.

나) 검사의 객관의무를 인정할 것인가에 관해 부정적인 견해도 있으나, 법치국가원리의 실현을 위하여는 검사가 객관성을 유지하지 않으면 안된다는 점을 고려할 때 검사의 객관의무가 인정된다는 봄이 타당하다(다수설).

2) 내 용

검사의 객관의무는 공판절차에서만 인정되는 것이 아니라 형사절차 전반에 걸쳐 인정된다. 객관의무에 위반한 검사의 행위는 위법한 행위가 된다. 검사는 피고인에게 이익되는 사실도 조사ㆍ제출하고, 피고인의 이익을 위하여 상소ㆍ재심 청구할 수 있고(제424조), 비상상고도 할 수 있다(제441조).

3. 재판의 집행기관

재판의 집행은 검사가 지휘한다(제460조). 형집행의 신속성과 기동성을 보장하기 위해서 검사주의를 취한 것이다. 따라서 형집행장은 원칙적으로 검사가 발부한다. 다만, 예외적으로 재판장ㆍ수명법관ㆍ수탁판사가 지휘할 수 있는 경우도 있다(제81조, 제115조).

4. 기 타

인권침해의 방지를 위하여 검사에게 구속장소감찰의무(제198조의2), 법령의 정당한 적용을 법원에 청구할 수 있고(검찰청법 제4조 제3호), 상소(제361조의5)나 비상상고(제441조)를 할 수 있다.