64.1.

'부작위범'의 개념

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1. 부작위범이란?

형법은 제18조에서 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다."고 부작위범을 규정하고 있다.

행위자에게 특정한 행위를 하지 않도록 부작위의무를 규정하고, 그럼에도 그 행위를 실현한 행위자의 작위를 처벌하는 것이 일반적인 형법의 규정형식이라 할 수 있다. 그러나 행위자에게 특정한 행위를 하도록 작위의무를 부여하고 그 행위에 나아가지 않은 행위자의 부작위를 처벌하는 경우도 있는데, 후자를 부작위범이라 칭하며 형법 제18조의 규정은 그에 대한 것이다.

즉, 형법상의 행위에는 일정한 동작을 한다는 적극적인 태도인 작위와 규범적으로 요구ㆍ기대된 일정한 동작을 하지 않는다는 소극적 태도인 부작위가 있는데, 후자의 경우에 처벌할 수 있다는 것이다. 

이러한 형법상의 부작위는, 실제로는 아무 것도 하지 않는다는 단순한 무위가 아니라 규범적으로 요구ㆍ기대되는 일정한 동작을 하지 않는다는 의미로 이해되는 까닭에 규범적 관점에서 파악할 때에 비로소 행위개념에 포함될 수 있다.

예컨대 국가대표 수영선수 출신인 甲이 강에서 자신의 부인 乙과 함께 수영을 하다가 乙이 익사의 위험에 처했는데 甲은 충분히 乙을 구조할 수 있었음에도 내심으로 차라리 잘 되었다고 생각하면서 아무런 구조조치를 취하지 않아서 결국 乙이 익사한 사건을 생각해 보자. 

이 경우, 甲이 단순히 아무 것도 하지 않았기 때문에 부작위에 의한 살인죄가 되는 것이 아니라, 
① 익사의 위험에 처한 乙의 남편으로서 
② 수영을 매우 잘하여 얼마든지 乙을 구조할 수 있었는 바, 
③ 이러한 점을 근거로 법적으로 요구되는 구조행위를 하지 아니함으로써 부작위에 의한 살인죄가 성립하는 것이다.

이 같은 점을 놓고 볼 때, 부작위범은 행위자가 개인적으로 할 수 있고 또 마땅히 하여야 할 것으로 명하여진 행위를 하지 아니함으로써 성립하는 범죄형태를 말한다고 할 수 있다. 

이러한 부작위범은, 명령규범이 요구하는 행위를 하지 않는다는 점에서, 금지규범의 위반행위인 작위범과 구별된다.

2. 아무것도 하지 않는 것인 '부작위'를 행위라고 인정하는 것을 이론적으로는 어떻게 설명할 수 있을까?

인과적 행위론에 의하면 행위란 유의성과 거동성을 요소로 하므로 거동성이 없는 부작위는 행위라고 볼 수 없다. 

목적적 행위론은 부작위를 행위로 이해는 하지만, 부작위에는 목적적 행위지배가 없기 때문에 인과적 행위론과 마찬가지로 부작위의 행위성을 설명할 수 없다.

그러나 행위를 법적ㆍ규범적 측면에서 사회적 유의미성의 기준으로 판단하는 사회적 행위론에 의하면 부작위는 단순히 아무것도 하지 않는 것이 아니라 법적으로 기대되는 특정한 행위를 하지 않는 것으로 이해되어 작위와 함께 행위의 기본 형태에 포함될 수 있게 된다.

3. 침해 상황을 고의로 만들어 놓고 아무것도 하지 않은 경우, 작위범일까 부작위범일까?

이 경우는 작위범에 해당한다.

판례는 어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적ㆍ화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다(대판 2004.6.24. 2002도995)고 판시하고 있다.