46.1.

'법적으로 허용되지 않는 위험의 창출'이 있을 때 객관적 귀속을 인정하는 견해

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1. 의의

결과를 행위자에게 귀속시키기 위해서는 구성요건에 해당하는 법익침해의 원인을 야기시키는 것만으로는 부족하고 행위자가 법적으로 허용되지 아니한 위험을 창출하거나 증대시키는 행위를 하여야 한다. 위험창출은 고의범에서는 일반적으로 실행행위가 있을 때, 과실범에서는 객관적 주의의무위반이 있을 때 인정된다.

위험창출이 인정되면 그 행위는 일단 미수단계로 들어간다. 가령 甲이 乙을 죽이려고 총을 쏜 경우 살인이라는 사람의 생명에 대한 허용되지 않는 위험을 창출한 것이므로 일단 甲의 행위는 살인미수단계로 들어선다. 그러나 위험창출이 결여된 행위는 행위반가치의 결여로 처음부터 가벌성이 탈락된다.

2. 위험창출의 구체적 기준

(1) 지배가능성이론

행위자의 행위로 야기될 구성요건적 결과를 행위자의 작품으로 귀속시키기 위해서는 그것이 일반인에 의해서도 객관적으로 지배가능한 것이어야 한다. 즉 결과발생이 일반인에 의해서 객관적으로 예견가능하고 회피가능한 것이어야 한다. 따라서 내용적으로는 과실범에서 논의되고 있는 객관적 주의의무위반(객관적 예견가능성 + 객관적 회피가능성)의 기준과 동일하다. 만일 행위자의 행위로 야기된 구성요건적 결과가 일반인에 의해서도 객관적으로 지배가능한 것이 아니라면 객관적 귀속은 인정될 수 없다.

그런데 객관적 지배가능성이 부정되어 객관적 귀속이 부인되는 경우라도 가령 甲이 乙에게 독약을 투여하였으나 병원에서 위세척을 받아 목숨을 구한 乙이 퇴원 전날 병원화재로 사망한 경우와 같이 甲의 행위에 대하여 위험창출이 인정되어 살인미수로 처벌받게 됨은 물론이다. 그러나 다음의 사례에서는 객관적 귀속이 부인되는바, 이는 아예 위험의 창출행위로 볼 수 없어서 애당초 가벌성이 배제되는 경우이다.

A. 지배불가능한 인과과정

예컨대 하인을 벼락 맞아 죽게 하려고 비 오는 날 들판으로 일을 내보낸 주인의 사례

B. 시간적으로 멀리 떨어진 조건

예컨대 범죄자의 조상인 아담과 이브, 살인자의 출산, 살인무기의 제조

C. 지나치게 비전형적인 인과과정

예컨대 응급환자를 병원으로 이송하던 중 다리붕괴사고로 그 응급환가 사망한 경우

D. 제3자의 고의행위의 자유로운 개입

예컨대 의사가 보관중인 독약이나 경찰관의 권총을 다른 사람이 훔쳐서 살인행위에 사용한 경우^[1]

(2) 사회적으로 상당하고 경미한 위험의 원칙 - 위험창출 부정

행위자의 행위가 사실적으로 중요한 위험을 창출을 하거나 위험을 증대시킨 경우에만 객관적 귀속이 인정된다. 따라서 문제된 행위가 법익에 대해 사실적으로 중요한 위험을 만들지 않았을 경우, 즉 그 행위가 사회적으로 상당하고 경미한 위험만을 창출시킨 경우에는 객관적 귀속은 배제된다. 여기에서 사회적으로 상당하고 경미한 위험은 법적으로 의미가 없으며 그로 인하여 야기된 결과는 불행일 뿐 불법이 아닌 것을 알 수 있다.

예컨대 법적으로 중요하지 않은 일상생활의 활동, 즉 계단을 오르는 일, 목욕, 등산 등을 권유하였는데 이로 인하여 사고가 일어난 경우, 또는 유산상속의 목적으로 상속자를 비행기에 태워 보낸 결과 실제로 추락하여 죽은 경우가 이에 해당한다.

(3) 허용된 위험의 원칙 - 위험창출 부정

입법자가 철도, 도로, 항공교통에의 참여 또는 위험한 화학적 실험의 수행 등 공공의 이익을 근거로 위험의 야기를 일정한 한도 내에서 허용하는 경우가 있는데 이를 허용된 위험이라 한다. 어떤 구성요건적 결과가 발생하였더라도 행위자가 교통이나 실험상의 흔히 있는 위험 내지 일반적으로 허용된 위험의 범위 내에서 그에게 적용되는 규칙을 준수하였다면 결과귀속이 배제된다. ex.) 교통규칙을 모두 준수하였지만 도로에 갑자기 뛰어든 사람을 충돌하여 사망케 한 경우

(4) 위험감소이론 - 위험창출 부정

객관적 귀속을 위하여는 위험의 창출이 있어야 하는데, 행위자가 이미 진행되고 있는 인과과정 속에서 자신의 행위를 통하여 기존의 인과과정에 개입하여 결과의 발생을 지연시키거나 이미 존재하는 위험을 증대시키지 않고 오히려 감소시킨 경우에는 객관적 귀속이 배제된다(ex. 피해자의 머리 위로 치명적인 타격이 가해지는 순간 그를 밀쳐 어깨만 부상을 입게 한 경우).