39.1.

행위반가치와 결과반가치에 대한 학설

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1. 결과반가치론

(1) 내용

‘범죄의 객관적 측면은 구성요건과 위법성에, 주관적 행위측면은 책임에’라는 원칙에 입각하여 불법의 실질을 오로지 법익침해 또는 법익 위태화라는 결과반가치에 두고 있다. 그리고 불법단계에서 행위반가치는 고려의 대상이 아니다. 따라서 위법성조각을 위하여 주관적 정당화요소는 불필요하다.

이에 따르면 불법이란 객관적 평가규범에 위반하는 것을 의미하며, 의사결정규범은 책임귀속의 문제라고 이해한다. 따라서 불법요소는 원칙적으로 객관적 요소에 한하고 주관적 요소는 책임요소이며, 가령 주관적 불법요소를 인정하는 경우에도 객관적 요소를 초과하여 법익침해에 새로운 의미를 부가하는 경우(ex. 목적, 불법영득의사)에 한하여 예외적으로 인정된다.

결과반가치론은 행위자의 내심상태를 고려하지 않고 순수하게 객관적 요소만으로 불법을 판단하므로 행위자의 내심상태를 강조하는 행위반가치론에 비해 보장적 기능을 수행하는 데 강점이 있다. 또한 불능미수의 결과반가치를 법익평온상태의 교란이라고 보는 견해도 있으나(김일수), 통설은 불능미수의 결과반가치도 법익침해의 위험성으로 본다.

(2) 비판

이 이론에 대해서는 범죄의사나 결과회피를 위한 주의의무 위반여부를 따지지 않고 인간행위의 불법여부를 판단할 수 없다는 점을 비판의 대상으로 삼을 수 있다. 즉 결과반가치론에 의할 경우 예컨대 간호사가 잘못 투약하여 환자가 사망하였다면 일단 살인죄의 불법은 인정되고 다만 책임단계에서 고의ㆍ과실의 여부가 고려될 뿐이다. 따라서 이에 의할 때에는 살인죄와 상해치사죄 및 과실치사죄와 같이 동일한 결과가 발생하는 경우에 처벌을 달리하는 이유를 설명할 수 없다(구성요건의 보장적 기능의 침해).

더 나아가 불법을 평가규범에 대한 위반으로만 파악한 것은 형법이 평가규범인 동시에 의사결정규범임을 무시하는 것이다. 그 결과 결과발생만으로 불법을 인정하여 불법개념을 무제한하게 확대하는 결과를 초래하고 있다. 결과가 발생했어도 고의ㆍ과실의 결여로 불법은 얼마든지 탈락될 수 있기 때문이다.

2. 행위반가치론

(1) Welzel의 인적 불법론

A. 내용

목적적 행위론에 입각하여 행위반가치는 불법의 1차적 구성요소이고, 결과반가치는 불법을 제한하는 비독자적 요소에 불과할 뿐이라고 한다. 예컨대 불능미수와 같이 결과반가치가 결여된다 할지라도 행위반가치가 존재하므로 불법이 인정되는 경우도 있다고 한다. 따라서 결과반가치보다는 행위반가치를 강조하는 입장에서 나온 이론이다.

Welzel의 인적 불법론에 있어서는 의사결정규범만을 형법규범의 본질로 파악하여 법은 인간의 의사를 향한 금지 또는 명령을 지시하므로 의사의 내용이 위법성판단의 중요한 대상이 된다. 이에 의하면 법익침해라는 객관적 결과 그 자체가 중요한 것이 아니라 어떤 행위를 통하여 법익이 침해되었느냐 하는 법익침해에 이른 행위태양이나 그 수단ㆍ방법이 더욱 중요하다. 따라서 불법은 행위자와 무관하게 결정되는 것이 아니라 행위자의 인격 및 내심상태와 불가분하게 연결되어 있다고 한다. 그러므로 행위반가치론은 주관적 불법요소에 관하여 불법판단에 있어 고의가 중요한 의미를 가지는 불법요소가 된다. 또한 위법성조각을 위해서는 주관적 정당화요소가 필요하다.

B. 비판

결과반가치는 불법의 부차적 요소가 아니라 행위반가치와 동등한 서열의 불법요소라는 점을 간과하고 있다. 불능미수 역시 법익평온상태의 교란이라는 최소한도의 결과반가치가 존재하므로 불법이 인정되는 것이다.

(2) Bonn 학파의 일원적ㆍ주관적 인적 불법론

A. 내용

일원적ㆍ주관적 인적 불법론은 결과반가치를 불법에서 완전히 배제하지 않고 행위반가치의 부수적 요소로서 인정하는 Welzel의 인적 불법론과는 달리 불법판단에 있어서 중요한 것은 행위반가치 뿐이고, 따라서 행위반가치만이 불법의 구성요소가 되고, 결과반가치는 불법과는 전혀 무관한 객관적 처벌조건으로 본다.

이러한 결론은 이 이론이 형법이 행위규범이자 의사결정규범이라는 규범논리적인 측면에서 출발하는 이론이라는 점에서 얼마든지 도출될 수 있다. 이에 따르면 금지의 대상이 될 수 있는 것은 행위이지 결과가 아니며, 또한 결과는 그 발생 또는 미발생이 널리 우연에 의존하기 때문에 구성요건해당성은 오직 행위자의 의도(고의)나 주의의무위반(과실)에 비추어 평가해야 한다. 따라서 기수와 미수를 불법단계에서 구별하는 것은 무의미하다.

B. 비판

이 이론의 맹점은 행위만이 금지된다고 해서 행위로 인한 결과가 불법과 무관할 수 없다는 것을 간과하고 있는 것이다. 인간행위를 전제로 하는 모든 형법규범은 외부적인 결과를 상정하지 않은 채 규범실현의 과정만을 규정하지 않기 때문이다. 또한 기수ㆍ미수를 동일하게 처벌해야 한다는 이 이론의 기본적 입장은 기수와 미수를 구별하여 처벌하는 현행법의 입장과도 배치된다.

이는 더 나아가 결과발생이 없는 과실행위(과실미수)를 처벌하는 규정을 두어야 하는 입법론상의 난점에 빠지게 된다. 게다가 결과반가치를 불법에서 추방하는 것은 형법을 심정형법화하는 위험을 야기하게 된다.

3. 행위반가치ㆍ결과반가치 이원론(통설)

형법은 평가규범과 의사결정규범으로서의 성격을 모두 지니고 있다는 것을 강조하는 입장이다. 즉 불법은 법익침해 내지 위태화(결과반가치)와 행위의 주관적ㆍ객관적 측면(행위반가치)을 종합하여 판단해야하며, 따라서 결과반가치와 행위반가치는 동일한 서열에서 병존하는 불법요소이다.

따라서 불법이 성립하기 위해서는 결과반가치와 행위반가치가 모두 있어야 하고, 이 중 어느 하나가 흠결되었을 때는 불법이 탈락하여 범죄가 성립할 수 없다고 해야 한다. 이때 객관적 위법성조각사유(객관적 정당화상황)는 결과반가치를 상쇄시키고, 주관적 위법성조각사유(주관적 정당화요소)는 행위반가치를 상쇄시킨다. 따라서 주관적 정당화요소는 위법성조각을 위한 필수적 요소이다.

4. 결론

법익보호가 형법의 가장 중요한 기능이기는 하나, 그렇다고 결과반가치만으로 불법이 확정되는 것은 아니다. 형법규범이 행위를 대상으로 하고 형법의 구성요건이 일정한 행위자의 특정한 행위태양을 처벌하고 있는 이상 행위반가치도 결과반가치와 동등한 의미를 갖는 불법요소가 된다. 이는 형법이 평가규범과 의사결정규범으로서의 성격을 모두 지니고 있다는 점에서도 수긍할 수 있으며, 따라서 불법은 결과반가치와 행위반가치에 의하여 결정되어야 한다는 행위반가치ㆍ결과반가치 이원론이 타당하다고 할 것이다.