53.1.

주관적 정당화요소

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1. 의의 및 문제점

구성요건에 해당하는 행위의 위법성이 조각되기 위해서는 객관적 위법성조각사유가 있는 것만으로는 부족하고, 행위자는 객관적 정당화요소에 대한 인식 및 의사가 요구되는데 이것을 주관적 위법성조각사유 또는 주관적 정당화요소라 한다. 예컨대 정당방위, 긴급피난에 있어서의 방위의사, 피난의사 등이다. 주관적 정당화요소와 관련해서는 이의 인정여부 및 그 내용, 그리고 이를 결한 경우의 효과 등에 대하여 견해의 대립이 있다. 이는 곧 불법의 본질을 행위반가치와 결과반가치 중 어느 하나로만 파악하거나 또는 양자 모두를 불법의 본질로 이해하는 범죄체계론 간의 관점의 차이에서 발생하는 문제라고 할 것이다.

2. 주관적 정당화요소의 필요여부

(1) 학설

① 불필요설 : 위법성의 실질을 법익침해 및 법익위태화에 있다고 보는 결과반가치 일원론에 의하면 객관적 위법성조각사유의 존재만으로도 결과반가치가 탈락되어 위법성이 부정되므로 정당화요건으로서 주관적 정당화요소가 불필요하게 된다.

② 필요설 : 합일태적 범죄체계의 입장인 이원론적 인적 불법론에 의할 때는 결과반가치 뿐만 아니라 행위반가치도 배제되어야 정당화가 이루어지는데, 행위반가치는 주관적 정당화요소에 의해서만 배제될 수 있다(통설, 판례 : 대판 1980.5.20. 80도306 → 김재규 내란목적 살인사건). 다만 필요설에서도 그 내용이 정당화 목적 또는 동기에까지 이를 것을 요하느냐에 대해서는 견해가 대립되고 있다.

(2) 결론

위법성이 완전히 부정되기 위해서는 결과반가치의 탈락만으로는 부족하고, 행위반가치까지도 탈락되어야 한다. 행위반가치의 탈락은 주관적 정당화요소가 존재할 때만 가능하므로 이러한 관점에서 주관적 정당화요소는 주관적 구성요건요소의 대응물로서 위법성조각의 필요요건이 되는 것이다.