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  • 54. 정당방위
  • 54.2. 정당방위의 성립요건
  • 54.2.3. 정당방위의 요건 - 상당성
  • 54.2.3.1. 정당방위의 필요성
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54.2.3.1.

정당방위의 필요성

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    1. 판단기준

    정당방위의 상당성을 구성하는 필요성 원칙은, 방위행위는 결과발생을 방지하기 위하여 필요하여야 한다는 원칙이다. 이 때 필요성은 행위당시를 기준으로 일체의 구체적 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다.

    대법원 1984. 4. 24. 선고 84도242 판결

    피해자가 피고인에게 다가와 폭언을 하면서 피고인의 오른손 둘째손가락을 물어뜯으므로 피고인이 이를 피하려고 손을 뿌리치면서 두 손으로 피해자의 양어깨를 누르게 되었다면, 피고인의 소위는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성 있는 것으로 위법성이 결여되어 폭행죄를 구성하지 아니한다.

     

    2. 적합성의 원칙과 최소침해의 원칙

    (1) 적합성의 원칙

    적합성의 원칙이란 방위행위는 위법한 침해의 방어ㆍ제거에 효과적이고 적합한 수단, 즉 침해를 ‘즉시, 확실하게, 그리고 종국적으로’ 물리칠 수 있는 수단을 택할 수 있다는 원칙이다. 정당방위에서 방위자는 불충분한 방위행위의 위험부담을 져야 할 필요가 없다. 즉 침해자에게 최소한의 피해를 주는 수단이기는 해도 침해를 격퇴하기 위한 효과적인 수단이 되지 못할 경우에는 그 수단을 택할 필요가 없다. 따라서 정당방위의 수단은 일반적으로 불확실한 방위수단에 속하는 보호방위(수비방위)에 제한되지 않고, 보다 효과적인 반격방위(공격방위)도 허용되고 있다.

    (2) 최소침해의 원칙

    침해를 방어하기 위한 수단 가운데 공격자에게 가장 피해가 적은 방법을 선택하였을 것을 요하는 원칙이다. 침해를 효과적으로 격퇴할 수 있는 정도의 방위수단을 사용하면 충분한 것이고, 그 이상의 피해를 주는 방위수단은 상당성을 잃게 된다. 따라서 수비방위로 충분한데도 공격방위를 하는 것은 상당성을 상실한다. 예컨대 위협하는 말로도 충분한데 폭력을 행사하는 경우이다. 또한 불가피하게 무기를 사용하는 경우에도 가능하면 가장 피해가 적은 수단을 선택해야 한다. 예컨대 머리를 내려치기보다는 팔, 다리와 같은 덜 치명적인 부위에 반격을 가하는 경우이다. 다만 법질서수호의 원리에 근거할 때 부당하게 침해를 받는 자가 도망하는 등의 방법으로 그 상황을 모면할 수 있었다고 하더라도 공격(침해)에 대한 회피의무가 주어지는 것은 아니다.

    대법원 1968. 12. 24. 선고 68도1229 판결

    피고인의 피해자로부터 뺨을 맞고 손톱깎기 칼에 찔려 약 1센티미터의 상처를 입었다 하여 약 20센티미터의 과도로 피해자의 복부를 찔렀다면 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.

    대법원 1991. 5. 28. 선고 91도80 판결

    피고인이 피해자로부터 갑작스럽게 뺨을 맞는 등 폭행을 당하여 서로 멱살을 잡고 다투자 주위 사람들이 싸움을 제지하였으나 피해자에게 대항하기 위하여 깨어진 병으로 피해자를 찌를 듯이 겨누어 협박한 경우, 피고인의 행위는 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이라고 볼 수 있으나, 맨손으로 공격하는 상대방에 대하여 위험한 물건인 깨어진 병을 가지고 대항한다는 것은 사회통념상 그 정도를 초과한 방어행위로서 상당성이 결여된 것이다.

    대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1611 판결

    피고인이 그 소유의 밤나무 단지에서 피해자 甲이 밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 푸대를 빼앗으려다 반항하는 甲의 뺨과 팔목을 때려 상처를 입혔다면 위 행위가 비록 甲의 절취행위를 방지하기 위한 것이었다 하여도 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다.

    대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2049 판결

    피고인이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위는 비록 그와 같은 행위가 피해자의 구타행위에 기인한 것이라 하여도 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다.

    대법원 1984. 1. 24. 선고 83도1873 판결

    피해자가 칼을 들고 피고인을 찌르자 그 칼을 뺏어 그 칼로 반격을 가한 결과 피해자에게 상해를 입게 하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

    대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1906 판결

    피고인이 피해자를 7군데나 식칼로 찔러 사망케 한 행위가 피해자의 구타행위로 말미암아 유발된 범행이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 소위가 정당방위 또는 과잉방위에 해당된다고 볼 수 없다.

     

    3. 보충성의 원칙 및 균형성의 원칙

    방위자는 침해에 대한 회피의무가 없으므로 방위행위가 최후의 수단이어야 한다는 보충성의 원칙은 적용되지 않는다. 또한 정당방위상황은 방위행위자가 자기의 보호이익과 공격자가 침해받는 이익을 사려 깊게 저울질하여 행동할 수 있는 여유 있는 상황이 아니므로 보호법익과 정당방위로 침해되는 법익간의 균형을 필요로 한다는 균형성의 원칙은 적용되지 않는다.

    대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결

    여자가 심야에 혼자 귀가하던 중 2명의 가해자 중 1명이 음부를 만지며 강제로 키스하자 정조와 신체를 지키려는 일념에서 가해자의 혀를 엉겁결에 깨물어 절단한 행위는 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.

    *사실관계

    乙과 丙이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 甲녀에게 그녀를 추행할 목적으로 뒤쫓아 가서 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 약 10m 정도 더 끌고 들어가 담 벽에 쓰러뜨린 후 乙이 음부를 만지며 반항하는 甲녀의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 甲녀가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 乙의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다.

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    최근 작성일시: 2024년 10월 29일
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