54.2.2.

정당방위의 요건 - 방어하기 위한 행위

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방위하기 '위한' 행위, 즉 방위의사가 인정되어야 한다. 방위하기 위한 행위에는 방위행위 이외에도 방위의사를 필요로 하는 것이다. 우리 대법원도 『방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다』고 판시하여 이를 분명히 하고 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결).

방위의사는 그것이 방위행위의 동기가 되거나 유일한 요소가 될 필요는 없으며, 증오ㆍ분노ㆍ복수와 같은 다른 동기가 함께 작용한 때에도 방위의사가 중심이 되는 한 정당방위의 성립에는 영향이 없다. 그리고 긴급구조에 있어서는 타인의 의사는 고려할 필요가 없고, 방위자의 방위의사만으로 충분하다.

침해행위에 대한 방위행위이므로 방위행위는 침해행위자 및 그 도구에 대하여만 할 수 있다. 침해를 피하기 위해 침해행위자 아닌 제3자의 법익을 침해하는 행위는 긴급피난 등이 문제 될 수는 있어도 정당방위에 해당하지는 않는다. 

예를 들어 강도가 자신을 칼로 찌르려 하자 옆에 놓여 있던 제3자의 빗자루로 강도를 제압하여 빗자루가 부러진 경우, 강도에 대한 폭행행위는 정당방위에 해당하나, 제3자에 대한 빗자루 손괴행위는 정당방위는 성립할 수 없고 긴급피난이 성립할 수 있는 것이다.

또다른 예로, 甲이 乙 소유의 자동차를 절취하여 乙의 친구인 丙을 그 차에 감금시키자 丙이 그 차의 창문을 부수고 탈출한 경우 丙의 자동차 창문손괴행위는 제3자인 乙의 법익을 침해한 것이므로 정당방위가 아니라 긴급피난에 해당한다.