64.1.1.

작위와 부작위의 구별

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① 사관이 검사로부터 범인검거의 지시를 받고도 오히려 범인을 도피시킨 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(대판 1996.5.10. 96도51).

*사실관계: 보령경찰서 형사계장인 甲은 대전지방검찰청 홍성지청에서 검사로부터 충남태권도협회 전무이사인 乙을 검거하라는 지시를 받아 乙이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인임을 알았음에도 불구하고, 乙에게 전화를 걸어 “형사들이 나갔으니 무조건 튀라”고 알려주었다.

② 세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서 등을 작성ㆍ행사하였다면 허위공문서작성ㆍ행사죄만이 성립되고 직무유기죄는 성립하지 않는다(대판 1971.8.31. 71도1176).

③ 공무원이 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서를 작성 행사하였을 경우에는 작위범인 허위공문서작성죄와 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대판 1972.5.9. 72도722).

④ 경찰서 방범과장이 부하직원으로부터 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 오락실을 단속하여 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 사무실에 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 오락실 업주에게 이를 돌려준 경우, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기(거부)죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 2006.10.19, 2005도3909 전원합의체). 

→ 양죄의 상상적 경합을 인정하였던 종전 판례를 변경한 것임.

 *사실관계: 경찰서 방범과장이던 피고인은 부하직원 A가 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반 혐의로 B오락실을 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 위 방범과 사무실에 보관중임을 A로부터 보고받았다. 피고인은 위 압수물을 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 직무상의 의무가 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않고, A에게 압수한 변조 기판을 B오락실 업주에게 돌려주라고 지시하였고, A는 이를 B오락실 업주에 돌려주었다.

어떠한 범죄가 적극적 작위에 의하여 이루어질 수 있음은 물론 결과의 발생을 방지하지 아니하는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에, 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적ㆍ화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면, 이는 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고, 작위에 의하여 악화된 법익 상황을 다시 되돌이키지 아니한 점에 주목하여 이를 부작위범으로 볼 것은 아니며, 나아가 악화되기 이전의 법익 상황이, 그 행위자가 과거에 행한 또 다른 작위의 결과에 의하여 유지되고 있었다 하여 이와 달리 볼 이유가 없다. 이 사건의 경우 피고인들은 피고인 3에게 피해자를 집으로 후송하고 호흡보조장치를 제거할 것을 지시하는 등의 적극적 행위를 통하여 원심공동피고인의 부작위에 의한 살인행위를 도운 것이므로, 이를 작위에 의한 방조범으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바처럼 형법상 작위와 부작위의 구별 및 방조행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결).

*사실관계: 피해자 A는 술에 취한 채 시멘트 바닥에 넘어지면서 머리를 바닥에 찧어 某병원으로 응급후송되었다. 

A의 처 甲은 여러 차례 주치의 乙에게 집으로 퇴원시키겠다는 의사를 밝혔으나 A의 상태에 비추어 인공호흡장치가 없는 집으로 퇴원하게 되면 호흡을 제대로 하지 못하여 사망하게 될 것이라는 설명을 들었다. 

이에 甲은 A를 집으로 퇴원시키면 호흡정지로 사망하게 된다는 사실을 명백히 알게 되었지만, A가 차라리 사망하는 것이 낫겠다고 생각한 나머지 A를 퇴원시키는 방법으로 살해할 것을 결의하고, 乙에게 도저히 더 이상의 치료비를 추가 부담할 능력이 없다는 이유로 퇴원을 요구하였다. 

주치의 乙은 A를 집으로 퇴원시킬 경우 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 충분히 알고 있었는바, 甲이 계속 퇴원을 요구하자 乙은 자신의 상사인 전문의 丙에게 직접 퇴원 승낙을 받도록 하라고 하였고, 甲이 丙에게도 계속 퇴원을 요구하자 丙은 이를 받아들여 乙에게 A의 퇴원을 지시하였다. 

결국 乙의 지시를 받은 수련의 丁은 집으로 호송된 A의 호흡보조장치를 제거하였는바, A는 곧 호흡정지로 사망하였다.