59.3.1.

의사의 치료행위

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수술행위와 같이 의사의 치료행위는 일견 형법상 상해 등의 구성요건에 해당하는 행위로 볼 수 있는 것들이 있는데, 그것을 처벌할 수 없다는 것에는 견해가 일치하나, 그 근거를 어떻게 볼 것인지에 대하여는 논의가 있다.

치료행위는 환자의 건강을 개선·회복시키는 행위이므로 애초에 상해의 고의가 없기 때문에 구성요건 해당성이 없다는 견해, 일단 구성요건 해당성은 인정되나 업무로 인한 행위 혹은 피해자 승낙으로 위법성이 조각된다는 견해, 치료행위의 종류에 따라 각기 나누어 보는 견해 등이 있다.

우리 대법원은 『원심이 인정한 '샥숀' 사용에 있어서 피고인이 거칠고 험하게 사용하였다는 점에 관하여 살펴보건대 일건기록을 정사하여 보아도 그를 인정할만한 증거있음을 찾아 볼 수 없고 다만 산부와 태아에게 판시 상해가 있기는 하나 서울대학교 의과대학 부속병원장의 사실조회의뢰 회신기재 및 증인 박노경, 동 이호성의 각 진술기재에 의하면 위 '샥숀'을 사용하면 통상 판시 상해정도가 있을 수 있다는 것임을 규지할 수 있으므로 그 상해가 있다하여 피고인이 '샥숀'을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어렵다 할 것인데도 불구하고 원심은 아무런 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 아니면 형법 제20조의 정당행위의 법리를 오해한 위법이 있다.』고 판시하여 업무로 인한 행위로 정당행위로서 위법성이 조각된다고 판시한 것이 있다(대법원 1978. 11. 14. 선고 78도2388 판결).