54.2.2.1.

싸움과 정당방위

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 (대판 2000.3.28, 2000도228) ✱

① 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

② 피해자가 술에 만취하여 누나인 甲과 말다툼을 하다가 甲의 머리채를 잡고 때렸으며, 당시 甲의 남편이었던 피고인이 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85㎏ 이상이나 되는 피해자가 62㎏의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라타 목 부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그 곳 침대 위에 놓여있던 과도로 피해자에게 상해를 가한 경우 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

 (대판 1993.8.24, 92도1329)

甲 경영의 A나이트클럽에서 甲이 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

(대판 1996.12.23, 96도2745)

甲은 식당에서 乙과 함께 술을 마시던 중 위 乙은 甲이 자신에게 욕설을 하였다는 이유로 주먹으로 甲의 얼굴을 수회 때리고, 발로 甲의 가슴을 걷어 찬 후 甲이 식당 밖으로 피신하자 따라나가 플라스틱 의자로 甲의 팔부위를 수회 내리치는 바람에 甲이 약 4주간의 치료를 요하는 좌제6늑골골절상을 입었고, 그 과정에서 위와 같이 폭행을 가하는 위 乙의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 이는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 봄이 상당하고, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 할 것이다.

(대판 1999.10.12, 99도3377) 司49

외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.

사실관계￭A(54세, 여)는 남편인 B(59세, 남)와함께 1998.5.19. 10:00 피고인 甲(66세, 여)이 묵을 만드는 외딴 집에 甲을 찾아와 甲이 A가 첩의 자식이라는 헛소문을 퍼뜨렸다며 먼저 甲의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔, 얼굴 등을 폭행하였고, B도 이에 가세하여 甲의 얼굴에 침을 뱉으며 발로 밟아 폭행을 하였고, 이에 연로한 탓에 힘에 부쳐 달리 피할 방법이 없던 甲은 이를 방어하기 위하여 A와 B의 폭행에 대항하여 A의 팔을 잡아 비틀고, 다리를 무는 등으로 하여 A에게 오른쪽 팔목과 대퇴부 뒤쪽에 멍이 들게 하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.

(대판 1968.5.7, 68도370) ✱

싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이는 부당한 침해이므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다.

사실관계￭甲은 연대장숙소 부근에서 초소근무를 하라는 명령받고 근무 중 다음 번 초소 근무자인 乙이 술에 취하여 한 시간 반이나 늦게 와서 초소근무 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 甲이 乙을 구타하자 乙은 흥분하여 “월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너 하나 못 죽일 줄 아느냐”라고 하면서 소지하고 있던 카빈소총을 甲의 등 뒤에 겨누어 실탄을 장전하는 등 발사할 듯이 위협을 하자, 甲이 당황하여 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빈소총을 발사하여 乙을 사망케 하였다.