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사회적 상당성이론 - 친구 책상 위의 생수를 한 모금 마시면 절도죄일까?

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1. 사회적 상당성이론이란?

사회적 상당성이론은 Welzel에 의해 창안ㆍ발전되어 온 이론이다. 그 내용은 ‘역사적으로 형성된 사회윤리적 공동생활의 질서 내’에 속한 행위는 사회적으로 상당하며, 비록 그러한 행위를 어느 구성요건의 문언에 따라 이에 포섭시킬 수 있다 하더라도 결코 구성요건에 해당될 수 없다. 즉 Welzel은 사회적 상당성을 구성요건해당성배제사유로 이해하고 있다.

사회적 상당성이 인정되는 사례로는 허용된 위험의 범주 내에 들어가는 행위와 경미한 침해행위를 들 수 있다. 도로교통, 의료행위, 공장ㆍ산업시설물의 운영 등이 전자에 해당하고, 단순한 오락에 불과한 도박, 경미한 자유의 제한, 약간의 과장광고, 가벼운 욕설 등이 후자에 해당한다.

2. 사회적 상당성이론의 체계적 지위

가. 학설

오늘날 사회적 상당성이론이 갖고 있는 기능 내지 체계적 지위에 관하여는 상이한 견해들이 있다. ① 문제되는 가벼운 사안들은 대부분 개별구성요건의 해석과 위법성조각사유의 적용으로 얼마든지 해결할 수 있기 때문에 그 자체는 무용지물로서 형법이론학적으로 부인되어야 한다는 견해, ② 사회적 상당성의 관점은 비록 범죄체계 내에서는 아무런 독자적 가치를 인정받을 수 없지만 구성요건적 문언의 의미합치적 해석을 위한 보조수단 내지 일반적 해석원리로서의 의미와 기능을 가짐으로써 해석방법에 의해 구성요건을 제한한다는 견해, ③ 구성요건해당성배제사유로 이해하는 견해, ④ 그밖에 위법성조각사유 또는 책임조각사유로 이해하는 견해 등이 대립한다.

나. 결론

모든 불법구성요건은 사회적으로 상당하지 아니한 행태만을 규율하고 있기 때문에 사회적 상당성이론은 구성요건해당성의 문제영역에 속한다. 그러나 사회적 상당성의 개념표지의 폭이 위법성조각사유의 영역과도 접하고 있기 때문에 불법구성요건과 위법성을 각각 독자적인 평가단계로 구별하는 3단계 범죄체계론의 입장에서는 난점에 부딪히게 된다. 따라서 사회적 상당성은 구성요건해당성의 판단에 있어서 일반적인 해석원리로 이해하는 것이 타당하다.

그러나 사회적 상당성이론에 대한 다양한 견해에도 불구하고 허용된 위험이나 경미한 침해행위에 대해서는 구성요건해당성이 배제된다는 것이 다수견해의 태도이다.

3. 친구 책상 위의 생수를 한 모금 마시면 절도죄일까?

대학생 甲은 더운 날씨에 심한 갈증을 느끼던 중 친구 乙의 책상 위에서 생수병을 발견하고는 그 생수를 한 모금 마셔버렸다. 이 경우 절도죄의 성립이 문제될 수 있으나 친구 사이에 얼마든지 있을 수 있는 가벼운 법익(소유권)의 침해에 불과하므로 위법성조각사유로서의 추정적 승낙을 검토하기 이전에 사회적 상당성을 근거로 하여 甲의 행위는 절도죄의 구성요건 자체에 처음부터 해당하지 않는다.