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사실의 착오

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고의가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건사실에 대한 인식ㆍ의욕이 있어야 고의범으로 처벌할 수 있다. 그런데 구성요건사실의 인식에는 행위자가 인식ㆍ의욕한 사실과 객관적으로 실현된 결과가 일치하지 않는 경우가 있는데 이를 사실의 착오 또는 구성요건적 착오라고 한다. 

사실의 착오가 발생한 경우에 행위자의 고의의 관점에서 보자면 현실적으로 실현된 구성요건의 객관적 요소에 해당하는 사실의 인식이 결여되어 있음을 의미하므로 사실의 착오는 고의론의 이면에 해당한다고 할 것이다.

1. 용어의 정리

(1) 종래의 착오론 - 고전적ㆍ신고전적 범죄체계

종래 사실의 착오의 개념에 대해서는 많은 혼동과 오해가 있어 왔다. 한편으로는 사실의 착오에서 사실이란 죄의 성립요소 가운데 객관적으로 존재할 것이 요구되는 사실을 말하므로 위법성조각사유의 전제사실이라든가 책임요건인 사실도 이에 해당한다. 따라서 사실의 착오가 구성요건적 사실 이외의 사실에 대한 착오까지도 취급한다는 오해가 있을 수 있었다.

다른 한편으로는 사실의 착오는 법률적 구성요건의 모든 객관적 표지에 미치며, 이 표지 속에는 단순한 법개념(소유권, 점유권, 혼인, 미성년, 재물, 공무원, 건조물 등)뿐만 아니라 규범적 구성요건요소(음란성, 재물의 타인성, 추행, 명예ㆍ신용 등)도 포함되므로 사실의 착오와 법률의 착오가 혼동될 우려가 있었다. 예컨대 절도죄의 객체인 타인의 재물에 있어서 재물의 타인성에 대한 착오는 민법상 소유권 내지 점유권의 귀속에 관한 ‘법률’의 착오에서 비롯되지만 이 경우는 ‘구성요건’의 규범적 요소에 대한 착오로서 법률의 착오가 아니라 사실의 착오가 문제되는 것이다.

(2) 현재의 착오론 - 목적적 범죄체계 및 합일태적 범죄체계

이에 의하면 고의는 주관적 구성요건요소로서 모든 객관적 구성요건요소에 대한 인식이 있어야 하며, 위법성의 인식은 고의와는 분리된 독자적인 책임요소가 된다. 따라서 사실의 착오는 객관적 구성요건요소의 존재에 대한 착오에 국한하여 구성요건적 착오가 되며, 반면에 위법성의 인식이 결여된 법률의 착오는 행위자가 인식한 사실이 법적으로 금지되어 있느냐에 대한 착오, 즉 행위가 법적으로 허용되지 않는 점에 대한 착오로서 금지착오로 이해하는 것이 통설의 입장이다. 따라서 형법상 사실의 착오와 법률의 착오의 구별은 구성요건적 착오와 금지착오의 구별과 일치되는 것이다.

2. 착오의 대상

형법상 고의의 성립에는 구성요건적 사실의 인식을 요하므로, 고의와의 관계에서 문제가 되는 사실의 착오는 구성요건적 사실, 즉 모든 객관적 구성요건요소에 관한 착오와 관련된다. 예컨대 행위주체(신분범에 있어서 신분), 행위객체, 행위태양, 인과관계, 보증인적 지위 등에 대한 인식이 없는 경우가 이에 해당한다.

여기서 주목해야 할 점은 규범적 구성요건요소(ex. 배우자, 직계존속, 공무원, 중재인, 재물의 타인성, 유가증권, 문서, 명예, 모욕, 음란, 추행 등)의 의미의 인식을 잘못 해석해서 행위의 금지성에 대한 오인이 있으면 포섭의 착오로서 법률의 착오에 해당한다는 것이다.

다만 규범적 구성요건요소와 관련해서라도 행위상황(ex. 타인의 옷을 자기의 옷으로 착각하고 입고 온 경우)에 대한 착오가 있는 경우에는 사실의 착오가 된다. 동일한 논리로 백지형법에 있어서 보충규범의 객관적 표지에 대한 착오는 사실의 착오이나, 보충규범의 존재 그 자체에 대한 착오는 법률의 착오(법률의 부지)가 된다.

반면에 객관적 구성요건요소가 아닌 것, 예컨대 형벌의 종류, 상습범에 있어서 상습성, 객관적 처벌조건, 소추조건, 책임능력, 범행동기 등에 관한 착오는 고의의 성립에 아무런 영향을 미치지 않으므로 사실의 착오가 아니다. 따라서 자(子)가 부(父)의 재물로 오인하고 타인의 재물을 절취한 경우에 그 오신은 형의 면제 사유에 관한 것에 불과하므로 절도죄가 성립하고, 이에 대하여 친족상도례가 적용되지 않고 그대로 절도죄에 정한 형으로 처벌된다.

3. 사실의 착오와 구별되는 유형 - 소극적 착오와 적극적 착오

소극적 착오는 실제로 존재하는 구성요건의 객관적 행위상황을 존재하지 않는다고 잘못 인식한 경우로 사실의 착오가 이에 해당한다. 이에 반하여 적극적 착오는 존재하지 않는 구성요건적 행위상황을 존재한다고 오인한 경우로 환각범, 불능범, (불능)미수범이 이에 해당한다. 그리고 적극적 착오 중에서 실재하지 않는 구성요건적 객관적 행위상황이 존재한다고 오인한 적극적 착오의 경우를 불능미수라 하는데, 불능미수를 반전된 구성요건적 착오라고 한다. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 불능미수의 경우에는 미수범으로 처벌된다(형법 제27조).

4. 규범적 구성요건요소의 착오 - 사실의 착오인가 법률의 착오인가?

규범적 구성요건요소에 대한 착오는 그것이 상황을 잘못 인식하였기 때문인가 아니면 그에 대한 평가를 잘못하였기 때문인가에 따라 사실의 착오가 되기도 하고, 법률의 착오가 되기도 한다. 즉 구성요건의 객관적 행위상황, 예컨대 타인의 옷을 자기의 옷으로 잘못알고 입고 온 경우처럼 ‘남의 것(타인의 재물)’이라고 하는 절도죄의 객관적 행위상황에 대한 착오는 사실의 착오가 된다. 이때에는 남의 것에 대한 인식도 없는 경우이기 때문이다.

반면에 구성요건의 객관적 행위상황은 제대로 인식하였으나 그것에 대한 평가가 잘못되어 자신의 행위가 금지된 것이 아니라 허용되었다고 착각한 경우에는 법률의 착오가 된다. 예컨대 甲이 자신에게 채무가 있는 乙의 자전거를 채무변제조로 무단으로 취거하여 가면서도 이 행위를 절도라고 생각하지 아니한 경우 乙의 자전거, 즉 ‘남의 것’에 대한 인식은 분명히 가지고 있으므로 구성요건의 객관적 행위상황에 대한 착오(사실의 착오)는 존재하지 않는다. 따라서 甲에게는 절도의 고의가 인정되고, 다만 자신의 행위가 채권자로서 정당한 채권추심행위라고 오인하였을 것이므로 이는 금지된 행위를 허용된 행위로 오인하여 법적 평가를 그르친 법률의 착오가 되는 것이다.

5. 구별해야 할 논제

(1) 다수설의 입장에서의 사실의 착오

여기서는 불일치하고 있는 인식한 사실과 발생한 사실은 양자 모두 불법구성요건에 해당하여야 사실의 착오로 인정된다. 따라서 사례 A는 사실의 착오가 적용될 수 있는 전형적인 사례이다. 반면에 행위자가 주관적으로 범죄사실을 인식하지 못하고 행위하였으나 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 경우는 과실범의 성립여부가 문제될 뿐이고, 사실의 착오는 아니다. 따라서 사례 B는 사실의 착오의 사례가 아니라 단지 과실범의 문제이다.

또한 이 견해는 사실의 착오에 대한 근거규정은 형법 제15조 제1항이라고 보고 있다. 다만 이 규정은 단지 기본적 구성요건의 실현을 인식하였으나 가중적 구성요건이 실현된 경우에만 직접 적용되는 소극적 규정에 불과하다. 따라서 제15조 제1항을 직접 적용할 수 없는 경우에 사실의 착오의 일반적 효과를 어떻게 인정할 것인가는 부합이론에 의하여 해결할 수밖에 없다.

(2) 소수설의 입장에서의 사실의 착오

사실의 착오는 순수하게 객관적 구성요건요소와 행위자의 인식이 불일치한 경우에 구성요건적 고의의 배제에 관한 것이 그 대상이라는 입장이다. 즉 행위자가 인식한 사실은 구성요건적 사실이 아니지만 발생한 결과가 구성요건적 사실에 해당되는 경우이다. 따라서 사례 A와 사례 B는 모두 사실의 착오가 적용될 수 있는 사례들이다. 그리고 이 견해에 따르면 구성요건적 착오의 일반례를 규율하는 것이 형법 제13조이고, 기본적 구성요건의 실현을 인식하였으나 가중적 구성요건이 실현된 경우를 다루는 것이 형법 제15조 제1항이다. 

판례도 기본적으로는 평원닭집 고양이 사건이나 두부상자 사건에서 소수설과 동일한 견해를 취하고 있다.

￭ 사실의 착오의 인정범위

￭ 사실의 착오의 해결지침