51.1.

사실의 착오에 대한 형법규정

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1. 형법 제15조 제1항의 착오의 성격에 대한 문제 - 동질적인 구성요건간의 착오

동질적 구성요건간의 착오란 예컨대 존속살해죄의 고의로 보통살인죄를 실현하는 때처럼 기본적 구성요건과 가중적 구성요건간의 착오로서 범죄의 동질성은 인정되지만, 구성요건간의 동일성은 인정되지 않는 경우이다. 이 때 견해대립의 쟁점은 ① 이를 구체적 사실의 착오로 볼 것인가, 아니면 추상적 사실의 착오로 볼 것인가 ② 추상적 사실의 착오로 볼 경우 발생사실에 대하여 고의기수를 인정할 것인가에 있다.

2. 동질적 구성요건간의 착오의 성격 및 해결방안

(1) 기본적 구성요건을 인식하고 가중적 구성요건을 실현한 경우 -제15조 제1항의 적용범위

(가) 학설

제15조 제1항이 추상적 사실의 착오에만 관계되지만 법문상 ‘특별히’라는 문언을 적극적으로 살려서 추상적 사실의 착오 중에서도 두 죄의 구성요건이 기본적ㆍ파생적 관계에 있을 경우에만 적용되고, 나머지는 학설, 즉 부합이론에 따라 해결할 것이다. 따라서 사례 A에서 甲에게는 보통살인죄만이 성립을 인정한다.

(나) 판례 - 학설과 동일한 결론

(2) 가중적 구성요건을 인식하고 기본적 구성요건을 실현한 경우

(가) 법정적 부합설

A. 사안을 구성요건부합설의 적용사례로 보는 견해

기본적ㆍ가중적 구성요건간의 착오를 추상적 사실의 착오로 이해하면서도 두 구성요건이 중합되는 부분(발생사실)에 대해서는 고의기수를 인정한다. 사례 B에서 甲은 존속살해미수와 보통살인죄의 상상적 경합이 된다.

B. 사안을 죄질부합설의 적용사례로 보는 견해

기본적ㆍ가중적 구성요건간의 착오를 구체적 사실의 착오로 파악하여 죄질부합설에 따라 죄질이 부합하는 범위, 즉 기본적 구성요건의 기수를 인정한다. 따라서 사례 B에서 甲은 보통살인죄의 기수의 죄책을 진다.

(나) 구체적 부합설

동질적 구성요건간의 착오를 추상적 사실의 착오로 본다. 따라서 고의전용은 부정되고, 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립한다. 따라서 사례 B에서 甲은 존속살해죄의 미수와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.

(다) 제15조 제1항을 반전시켜서 적용하자는 견해

사례와 같은 기본적ㆍ가중적 구성요건간의 착오, 즉 동질적 구성요건간의 착오를 추상적 사실의 착오로 이해하므로 고의전용이 부정되어 인식사실인 가중적 구성요건은 미수가 되는데, ① 이에 따라서 객체의 착오의 경우 인식사실인 가중적 구성요건은 미수가 되지만, 발생사실에 대하여 제15조 제1항을 반전시켜서 적용하게 되면 가중적 구성요건의 고의는 기본적 구성요건의 고의를 포함하므로 발생사실인 기본적 구성요건은 고의기수가 된다. 따라서 사례 B에서 甲은 객체의 착오로 丙을 살해한 것이므로 존속살해미수죄와 보통살인죄의 상상적 경합이 된다. ② 반면에 방법의 착오의 경우는 ‘타격의 실패’로서 구성요건적 착오의 전형이 아니기 때문에 형법 제15조 제1항의 적용대상이 아니므로 구체적 부합설에 따라서 인식사실의 미수와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립한다. 만약 사례 B에서 甲이 방법의 착오로 丙을 살해한 것이면 甲은 존속살해미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이 된다.

여기서 제15조 제1항을 반전시켜서 적용한다는 의미는 법조경합의 특별관계에 따라서 가중적 구성요건은 기본적 구성요건의 모든 요소들을 포함하고 있으므로 가중적 구성요건의 고의가 존재하는 한 기본적 구성요건에 대한 고의가 이미 존재하고 있고, 결과발생도 있으므로 기본적 구성요건의 고의기수가 된다는 의미이다.

(라) 결론

동질적 구성요건 간의 착오는 추상적 사실의 착오로 보는 것이 타당하고, 동일한 구성요건 간의 착오와 같이 구체적 사실의 착오로 볼 수는 없으며, 또한 죄수론상 법조경합의 특별관계의 원칙에 따라서 가중적 구성요건은 이미 기본적 구성요건의 모든 표지를 포함하는 것이므로 제15조 제1항을 반전시켜서 적용하자는 견해가 타당하다.

3. 감경적 구성요건에 관한 착오

(1) 감경적 구성요건(경죄)을 인식하고 기본적 구성요건(중죄)을 실현한 경우

행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에는 행위자의 고의내용에 따른 처벌원칙을 규정한 제15조 제1항에 의하여 기본적구성요건(중죄)에 대한 고의를 인정할 수 없으므로 행위자에게는 단지 경한 범죄의 범위 내에서 고의기수가 성립된다고 보아야 한다. 결국 행위자는 감경적 구성요건으로 처벌될 수 있을 뿐이다. 따라서 사례 A에서 甲은 촉탁ㆍ승낙살인죄의 죄책을 진다.

(2) 기본적 구성요건(중죄)을 인식하고 감경적 구성요건(경죄)을 실현한 경우

(가) 제1설

이 경우에도 형법 제15조 제1항을 반전시켜서 행위자에게 적어도 경한 범죄의 범위 내에서 고의기수를 인정하여, 경한 범죄의 고의기수와 중한 범죄의 미수 사이의 상상적 경합이 인정된다. 따라서 사례 B에서 甲은 촉탁ㆍ승낙살인죄의 기수와 보통살인죄의 미수의 상상적 경합이 된다.

(나) 제2설

중죄(기본적 구성요건)에 대한 고의만이 존재하고, 촉탁ㆍ승낙은 불법감경사유에 불과하여 결과반가치를 상쇄시키지 못하므로 중죄, 즉 보통살인죄의 기수가 성립한다(다수설). 따라서 사례 B에서 甲은 살인죄의 죄책을 진다.

(다) 결론

불법감경사유에 대한 인식이 없으므로 감경적 구성요건에 대한 고의는 인정되지 않고, 따라서 기본적 구성요건에 대한 고의기수범이 성립한다는 제2설이 타당하다.