64.2.1.1.

보증인지위

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형법상 금지된 행위를 직접 실현한 작위범이나 형법에 구체적 작위의무가 정해져 있는 진정 부작위범은 모든 사람이 준수해야 할 의무가 형법에 규정되어 있고 이를 위반한 자를 처벌하려는 것이므로 수범자는 모든 사람이며 행위의 주체를 특별히 제한할 필요도 없다.

반면 작위범 규정으로 부작위 행위를 처벌하는 부진정 부작위범의 경우 행위 주체를 제한할 필요가 있다. 요부조자를 방치하여 사망에 이르게 한 경우, 부양의무자는 물론 모든 사람들이 방치라는 부작위 행위를 한 것인데, 요부조자와 아무런 관계도 없는 전 국민에게 부작위에 의한 살인죄를 물을 수 없는 것과 같이 부양의무자와 다른 국민을 구별할 기준이 필요한 것이다.

위 사례에서 다른 국민들과 달리 부양의무자를 부진정 부작위범으로 처벌할 수 있는 이유는 부양의무자라는 신분상 지위에 근거하여 요부조자를 방치하여 사망하게 하여서는 안 될 의무(보증인의무)가 부양의무자에게 발생했기 때문이라 볼 수 있다. 즉 부진정 부작위범은 행위 주체의 면에서 특별한 신분상 지위를 갖는 특성이 있는 것인데, 이를 보증인지위라 한다.

대법원 역시 같은 취지로 판시하고 있다. 대법원은 『살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 그 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 그 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다고 할 것이다』고 판시하였다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 – 세월호 사건).

[보증인 지위의 발생]

형법 제18조는 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다."고 규정하여, '위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자'와 '자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자'에 대하여 부진정 부작위범이 성립될 수 있음을 밝히고 있을 뿐, 구체적인 기준을 제시하고 있지는 않다. 따라서 이에 대한 논의가 있다.

이에 대하여는 법령, 계약, 조리, 선행행위처럼 의무발생 원인의 형식을 기준으로 보증인의무의 발생 기준을 구별하여 보는 견해(형식설), 실질적인 의무의 내용에 보호의무, 안전의무 등으로 구별하는 견해(실질설) 등이 있으나, 명확한 법적 근거를 제시할 수 있는 형식설을 기초로 실질설을 통해 보증인의무의 과도한 확대를 제한하려는 견해(절충설)가 일반적이다.

우리 대법원은 『형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있는 것임은 소론이 지적하는 바와 같고, 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 할 것인바, 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 피고인들이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하다고 할 것이고, 비록 피고인들의 그와 같은 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 피고인들이 위 원심 공동피고인의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다.』고 판시한바(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결), 형식설에 입각했다고 평가되고 있다.

 [구체적 유형]

보증인 지위는 법령에 의하여 발생할 수 있다. 민법상 부부간의 부양의무, 도로교통법상 사고발생 시 운전자의 구호조치의무 등을 예로 들 수 있다. 작위의무는 법령의 내용에 의하여 정해질 것이다.

계약이나 사무관리 등 법률행위로 인하여도 발생할 수 있다. 경호계약, 간병계약 등 보호의무를 내용으로 하는 계약이 그 예라 할 것이며, 작위의무의 범위는 계약의 내용에 의하여 정해질 것이다.

선행행위로 인한 결과발생방지의무가 발생할 수 있다. 형법 제18조에서는 "자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자"에게 부작위범이 성립됨을 규정하고 있는바, 선행행위를 작위의무 발생근거로 명시하고 있다. 화재가 중대한 과실 있는 선행행위로 발생한 경우 화재를 소화할 법률상 의무가 발생(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12109, 2009감도38 판결)하는 것이 그 예라 할 것이다.

보증인 지위는 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리에 의해서도 발생할 수 있다. 대표적인 것이 부작위에 의한 사기죄인데, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되고, 따라서 이를 고지하지 않고 묵비하는 경우 부작위에 의한 기망행위로서 사기죄가 성립한다. 이에 대법원은 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에 대하여 사기죄의 성립을 인정한 바 있다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 참조).