5.3.

법전편찬상의 과오와 해석에 의한 보충 - 형법 제170조 제2항의 해석문제

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대법원 1994. 12. 20.선고 94모32 전원합의체 판결

형법 제170조 제2항에서 말하는 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건’이라 함은 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건’을 의미하는 것이라고 해석하여야 하며, 제170조 제1항과 제2항의 관계로 보아서도 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련조문을 전체적, 종합적으로 해석하는 방법일 것이고, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조행위에 이른 것이라고는 할 수 없어 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.

사실관계 甲녀는 乙녀 소유의 사과나무 밭에서 바람이 세게 불어 그냥 담뱃불을 붙이기가 어렵게 되자 마른 풀을 모아 놓고 성냥불을 켜 담뱃불을 붙인 뒤 그 불이 완전히 소화되었는지 여부를 확인하지 않은 채 자리를 이탈한 과실로 남은 불씨가 乙녀 소유의 사과나무에 옮겨 붙어 사과나무 217주 등 671만원 상당을 소훼하였다.

대법원 2021.9.30.선고  2017도13182 판결

[1] 형벌법규의 해석은 엄격해야 하고 명문규정의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다. 그리고 이러한 법해석의 원리는 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규를 해석할 때에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 구 도로교통법 제2조 제18호는 ‘자동차’에 대해 ‘철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차로서, 자동차관리법 제3조에 따른 자동차(원동기장치자전거를 제외한다)인 승용자동차ㆍ승합자동차ㆍ화물자동차ㆍ특수자동차ㆍ이륜자동차와 건설기계관리법 제26조 제1항 단서에 따른 건설기계’로 정의하고 있다. … 농업용 동력운반차는 농업기계화 촉진법 제2조 제1호에서 정한 농업기계로서 구 자동차관리법 제2조 제1호에서 정한 자동차나 이를 전제로 하는 구 자동차관리법 제3조에서 정한 각종 자동차에 해당하지 않으므로 무면허운전 처벌규정의 적용대상인 구 도로교통법 제2조 제18호에 정한 자동차에도 해당하지 않는다.

대법원 2021.1.14.선고  2016도7104 판결

대통령기록물법은 대통령기록물의 효율적 관리를 통한 국정운영의 투명성과 책임성 강화를 목적으로 입법된 것으로 사본 자체를 원본과 별도로 보존할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 모두 대통령기록물로 보존할 필요는 없는 점, 대통령기록물법은 대통령기록물 자체를 파기, 손상, 유출하는 등의 행위와 그 내용을 누설하는 행위를 구별하여 규정하고 있는 점, 공공기록물법 제21조는 영구보존으로 분류된 기록물 중 중요한 기록물에 대한 복제본 제작 등에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 대통령기록물법 제30조 제2항 제1호, 제14조에 의해 유출이 금지되는 대통령기록물에 원본 문서나 전자파일 이외에 그 사본이나 추가 출력물까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되지 아니한다.

대법원 2020.3.12.선고  2016도19170 판결

한국환경공단법 등이 한국환경공단 임직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 공무원으로 본다고 규정한다고 하여 그들 또는 그들이 직무를 행하는 한국환경공단을 형법 제227조의2(공전자기록 위작ㆍ변작)에 정한 공무원 또는 공무소에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것이어서 죄형법정주의 원칙에 반한다. 이는 한국환경공단 또는 그 임직원이 환경부장관으로부터 위탁받은 업무와 관련하여 직무상 작성한 문서를 공문서로 볼 수 없는 것과 마찬가지이다.

대법원 2019.9.26.선고  2018도7682 판결

[1] 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. … 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.

[2] 피고인이 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 의뢰인들에게 문화상품권을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀(PIN) 번호를 자신에게 알려주게 하여 의뢰인들이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액을 대부해 준 다음 위 핀 번호를 상품권업자에게 판매하는 방법으로 미등록 대부업을 영위한 것은 대부의 개념요소를 갖추었다고 보기 어려워 대부업법의 규율 대상이 되는 ‘금전의 대부’에 해당하지 않는다고한 사례.

대법원 2018.5.11.선고  2018도2844 판결

[1] 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 안에서 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률 규정의 체계적 연관성에 따라 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적ㆍ논리적 해석방법은 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.

[2] 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 제19조는 “의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규정된 경우 외에는 의료ㆍ조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다.”라고 정하고, 제88조는 “제19조를 위반한 자”를 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있다. … 의료인의 비밀누설 금지의무는 환자가 사망한 후에도 그 본질적인 내용이 변한다고 볼 수 없다. 형벌법규 해석에 관한 일반적인 법리, 의료법의 입법 취지, 구 의료법 제19조의 문언ㆍ내용ㆍ체계ㆍ목적 등에 비추어 보면, 구 의료법 제19조에서 정한 ‘다른 사람’에는 생존하는 개인 이외에 이미 사망한 사람도 포함된다고 보아야 한다.[20법행]

대법원 2018.4.12.선고 2017도20241,2017전도132 판결

[1] 특정범죄가중법 제14조는 “이 법에 규정된 죄에 대하여 형법 제156조(무고죄)에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 특정범죄가중법 제2조 이하에서 특정범죄를 중하게 처벌하는 데 상응하여, 그에 대한 무고행위 또한 가중하여 처벌함으로써 위 법이 정한 특정범죄에 대한 무고행위를 억제하고, 이를 통해 보다 적정하고 효과적으로 입법 목적을 구현하고자 하는 규정이다.… 특정범죄가중법 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특정범죄가중법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

[2] 피고인이 교통사고를 야기하고 도주한 것이 사실인데도, 甲 등이 ‘피고인이 교통사고를 일으키고 도망하였다’는 내용으로 피고인을 뺑소니범으로 경찰에 허위로 고소하였으니 甲 등을 무고죄로 처벌해 달라는 내용의 고소장을 작성하여 경찰서에 제출한 것은, 특정범죄가중법 제14조를 적용하여 특정범죄가중법 위반(무고)죄에 해당하지 않는다.

대법원 2017.12.28.선고 2017도17762 판결

[1] 도로교통법 제2조 제26호가 ‘술이 취한 상태에서의 운전’ 등 일정한 경우에 한하여 예외적으로 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 운전에 포함한다고 명시하고 있는 반면, 무면허운전에 관해서는 이러한 예외를 정하고 있지 않다. 따라서 도로교통법 제152조, 제43조를 위반한 무면허운전이 성립하기 위해서는 운전면허를 받지 않고 자동차 등을 운전한 곳이 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로 … 중 하나에 해당해야 한다. 위에서 본 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다. 따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다.

[2] 피고인이 자동차운전면허를 받지 않고 아파트 단지 안에 있는 지하주차장 약 50m 구간에서 승용차를 운전하여 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 위 주차장이 아파트 주민이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라면 도로에 해당하지 않을 수 있는데, 도로교통법 제2조 제1호에서 정한 도로에 해당하는지가 불분명하여 피고인의 자동차 운전행위가 도로교통법에서 금지하는 무면허운전에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있는데도, 아파트 단지와 주차장의 규모와 형태, 아파트 단지와 주차장의 진ㆍ출입에 관한 구체적인 관리ㆍ이용 상황 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고인의 자동차 운전행위가 무면허운전에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 원심판결에 심리미진 및 도로교통법에서 정한 도로와 무면허운전에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.[20법행]

대법원 2017.12.21.선고  2015도8335 전원합의체 판결

[1] 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석 방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다.[18법행] 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다.

[2] 본죄의 객체는 ‘운항 중’의 항공기이다. 그러나 위계 또는 위력으로 변경할 대상인 ‘항로’는 별개의 구성요건요소로서 그 자체로 죄형법정주의 원칙에 부합하게 해석해야 할 대상이 된다. 항로가 공중의 개념을 내포한 말이고, 입법자가 그 말뜻을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 자료가 없다. 지상의 항공기가 이동할 때 ‘운항 중’이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.

대법원 2017.11.14.선고 2017도13421 판결

자동차관리법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미를 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.[18법행]

대법원 2017.7.18.선고 2016도3185 판결

[1] 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권 제한입법에 관한 최소침해의 원칙과 비례의 원칙, 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 형벌법규 엄격해석의 원칙에 비추어 볼 때 노동조합법 제41조 제2항에 의하여 쟁의행위가 금지됨으로써 기본권이 중대하게 제한되는 근로자의 범위는 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다.

[2] 주요방위산업체로 지정된 회사가 그 사업의 일부를 사내하도급 방식으로 다른 업체에 맡겨 방산물자를 생산하는 경우에 그 하수급업체에 소속된 근로자는 노동조합법 제41조 제2항이 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 2016.10.27.선고 2015도11504 판결

구 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 (가)목은 “물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위”를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. … 위 규정은 신용카드로 대가를 지급할 실질 거래가 없음에도 마치 실제 거래가 있었던 것처럼 가장하여 신용카드를 사용하거나 실제의 거래금액을 초과하여 신용카드에 의한 결제를 하게 함으로써 자금을 융통하여 주거나 이를 중개ㆍ알선한 경우에 한하여 적용된다. 따라서 신용카드에 의한 결제 대상인 지급원인이 실제로 존재하고 원인 금액 그대로 결제가 이루어진 경우에는 신용카드를 사용한 실질 목적이 자금의 융통에 있더라도 위 규정에 의한 처벌 대상은 되지 않는다.

대법원 2016.6.23.선고  2014도7170 판결

이미 배출시설을 설치한 경우에, 설치 당시에 ‘대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설’에 해당하지 아니하여 신고대상이 아니었다면, 그 후 법령 개정에 따라 신고대상에 해당하게 되었더라도 구 가축분뇨법 제11조 제3항에서 정한 신고대상자인 ‘배출시설을 설치하고자 하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다.

대법원 2016.3.10.선고 2015도17847 판결

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다.[18법행]

대법원 2015.4.9.선고 2014도14191 판결

국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 특정 지역에서 제조한 홍삼절편의 제품명이나 제조ㆍ판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용하였다고 하더라도 이를 곧바로 ‘원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위’라고 보기는 어렵다.

대법원 2015.2.26.선고 2015도354 판결

대가를 약속받고 접근매체를 대여하는 행위를 처벌할 필요성이 있다고 하더라도 그러한 행위를 구 전자금융거래법 제49조 제4항 2호, 제6조 제3항 2호에서 정한 ‘대가를 받고 접근매체를 대여’함으로 인한 구 전자금융거래법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

대법원 2015.1.15.선고 2010도15213 판결

구 담배사업법 제27조의3 1호의 적용대상이 되는 ‘소매인 지정을 받지 아니한 자’는 처음부터 소매인 지정을 받지 않거나 소매인 지정을 받았으나 이후 소매인 지정이 취소되어 소매인 자격을 상실한 자만을 의미하는 것으로 보아야 하고, 영업정지처분을 받았으나 아직 적법하게 소매인 지정이 취소되지 않은 자는 여기에 해당하지 않는다.

대법원 2014.5.22.선고  2012도7190 전원합의체 판결

구 도시 및 주거환경정비법 제85조 5호 위반죄 또는 제86조 6호 위반죄의 주체로 규정된 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’의 의미와 관련하여 조합설립인가처분이 무효여서 처음부터 같은 법 제13조에서 정한 조합이 성립되었다고 할 수 없는 경우, 그 성립되지 아니한 조합의 조합장, 이사 또는 감사로 선임된 자가 위 ‘조합의 임원’ 또는 ‘조합임원’에 해당한다고 보는 경우.

대법원 2014.1.23.선고 2013도9690 판결

도시정비법에서 정하는 ‘정비사업전문관리업자’가 주식회사인 경우 같은 법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 ‘임원’은 형법 제129조 내지 제132조에 해당하는 수뢰행위 당시 상업등기부에 대표이사, 이사, 감사로 등기된 사람에 한정된다고 보아야 하며, 설령 실질적 경영자라고 하더라도 해당 주식회사의 임원으로 등기되지 아니한 사람까지 도시정비법 제84조에 의하여 공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 ‘임원’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이어서 허용될 수 없다.

다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 다른 사람의 ‘신체’에 포함시켜 해석하는 것(대법원 2013.6.27.선고 2013도4279 판결).

구 의료법상 ‘전화 진찰’을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 해석하는 것(대법원 2013.4.11.선고 2010도1388 판결).

특정 지역에서 단기간이라도 일정 기간 사육된 소를 해당 시ㆍ도명이나 시ㆍ군ㆍ구명을 원산지로 표시하여 판매한 것을 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 해석하는 것(대법원 2012.10.25.선고 2012도3575 판결).

주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 행위를 ‘주류만을 판매하는 행위’로 해석하는 것(대법원 2012.6.28.선고 2011도15097 판결).

성폭력범죄로 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력을 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우’에 해당하는 것으로 해석하는 것(대법원 2012.3.22.선고 2011도15057 전원합의체 판결).[17변시]

‘블로그’ 등 사적 인터넷 게시공간에 게시된 타인의 글을 삭제하지 아니하고 그대로 둔 것을 국가보안법상 ‘소지’로 해석하는 것(대법원 2012.1.27.선고 2010도8336 판결).[17변시]

도로교통법상 ‘운전면허를 받지 아니하고’를 ‘운전면허를 받았으나 그 후 면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고 해석하는 것(대법원 2011.8.25.선고 2011도7725 판결).[17변시ㆍ21법행]

가축분뇨 배출시설을 한 자를 ‘배출시설을 하고자 하는 자’에 해당한다고 해석하는 것(대법원 2011.7.14.선고 2011도2471 판결).

어떤 단체가 특정 후보자를 지지ㆍ추천하는지 여부를 공선법상의 ‘경력’에 관한 사실로 해석(대법원 2011.3.10.선고 2010도16942 판결).[21법행]

지방세법 제84조 제1항의 ‘조세범처벌법령’에 특가법도 포함된다고 해석하는 것(대법원 2008.3.27.선고 2007도7561 판결).

성폭력특별법상의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법상의 특수강도범 및 그 미수범의 신분을 가진 자에 한정되는바 형법상의 준강도범 및 그 미수범을 그 주체에 포함시키는 것(대법원 2006.8.25.선고 2006도2621 판결).

외국에서 통용하는 지폐에 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성 있는 지폐까지 포함시키는 것(대법원 2004.5.14.선고 2003도3487 판결).

타인에 의하여 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성한 것으로 해석하는 것(대법원 2004.2.27.선고 2003도6535 판결).

상관면전모욕죄에서 ‘면전에서’에 전화를 통하여 통화하는 것까지 포함시키는 것(대법원 2002.12.27.선고 2002도2539 판결).

‘공정증서원본’에 공정증서정본을 포함시키는 것(대법원 2002.3.26.선고 2001도6503 판결).

군용물분실죄에서 ‘분실’의 개념을 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부에 관계없이 군용물의 보관책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 해석하는 것(대법원 1999.7.9.선고 98도1719 판결).

지방세의 수납업무를 일부 관장하는 시중은행의 직원이 작성한 세금수납영수증을 공문서로 보는 것(대법원 1996.3.26.선고 95도3073 판결).

대법원 2022.12.22.선고 2016도21314 전원합의체 판결

[1] 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발ㆍ제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 ① 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기의 사용을 금지하는 규정이 있는지, ② 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적ㆍ전문적 지식과 기술 수준에 비추어 의료전문가인 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는지, ③ 전체 의료행위의 경위ㆍ목적ㆍ태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(이하 ‘새로운 판단기준’이라 한다).

[2] 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발ㆍ제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.