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위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오

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자신의 행위가 정당방위 등의 위법성 조각사유에 해당되는 행위라고 잘못 판단한 착오는 위법성 착오에 해당할 것이므로 형법 제16조의 예에 따라 처리하면 될 것이다.

그런데 오상방위 사례, 예컨대 지하철에서 여성을 쫓는 남성을 치한이라 생각하고 유형력을 행사하여 그를 제압하였으나, 사실 그 남성은 소매치기를 범한 여성을 쫓던 피해자였던 경우와 같이(2001년 사법시험 2차 제1문), 위법성 조각사유의 요소를 이루는 전제사실들에 관한 착오가 있는 경우 그 지위와 처리에 대해 논의가 있다.

만약 그것에 형법 제16조가 적용된다고 볼 경우, 사실에 대한 인식과 실재의 불일치라는 점에서는 다른 점이 없음에도 불구하고, 구성요건적 사실에 대한 인식이 없는 경우 고의가 조각되어 과실범 처벌만 문제 되는 반면, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오는 정당한 이유가 있는 경우에 한하여만 처벌되지 않는 차이가 발생하기 때문이다.

즉 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오 논의는 그것을 구성요건적 사실의 착오와 동일하게 취급할 것인지 다르게 취급할 것인지, 그렇다면 그 법적 근거와 효과는 어떻게 구성할지에 관한 논의라고 볼 수 있다.

위법성 인식의 지위에 관한 고의설에 따를 경우, 구성요건적 사실이든 위법성의 인식이든 모두 고의의 인식 대상에 포함되고, 위법성 조각사유의 전제사실을 달리 취급할 문제가 발생하지 않는다. 따라서 이 논의는 구성요건적 고의와 위법성 인식을 달리 취급하는 견해에서 논의의 의미가 있다(책임설).