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관습형법 금지의 원칙(법률주의, 성문법주의)

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법률주의(lex scripta). 즉 죄와 형은 법률로만 정해져야 한다는 뜻이다. 우리 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."고 규정하여 후문에서 법률주의를 선언하고 있다. 따라서 법률이 아닌 관습으로 죄와 형을 정하거나 가중할 수 없다.

여기서의 법률은 국회에서 의결한 형식적 의의의 법률을 뜻하므로 명령·규칙·조례 등으로 죄와 형을 정할 수 없다. 다만 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 명령·규칙·조례 등의 하위법규에 위임이 가능하다. 그러나 그러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌법재판소 1991. 7. 8.자 91헌가4 결정 등 참조).

관습법 금지의 원칙이란 관습법에 의하여 법률에 규정되지 않은 새로운 구성요건 또는 형벌을 설정하거나 또는 형벌을 가중하는 것은 금지된다는 것을 말한다. 그러나 관습법의 직접적 법원성이 부정된다 하더라도 관습법의 간접적 법원성까지 부정되는 것은 아니다. 즉 제184조 수리방해죄의 수리권의 근거, 제20조 사회상규, 제355조 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 원인과 같이 간접적으로 형법의 해석에 영향을 미치는 보충적 관습법은 인정된다.

그 외에도 관습법의 적용이 행위자에게 유리한 경우, 즉 성문의 형법규정을 관습법에 의하여 폐지하거나 관습법에 의하여 구성요건을 축소하거나 형을 감경하는 것은 허용된다. 따라서 관습법에 의하여 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 또는 위법성조각사유를 인정하는 것은 가능하다(ex. 관습법에 의한 징계권의 행사).