3.2.

관습형법금지원칙 관련 판례

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대법원 1977. 6. 28. 선고 77도251 판결

형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 아니한다고 규정하고 있어 범죄의 음모 또는 예비는 원칙적으로 벌하지 아니하되 예외적으로 법률에 특별한 규정이 있을 때에 한하여 이를 처벌할 수 있다고 할 것이므로 위 부정선거관련자처벌법 제5조 4항에 예비, 음모는 이를 처벌한다라고 규정하였다 하더라도 예비, 음모는 미수범의 경우와 달라서 그 형을 따로 정하여 놓지 아니한 이상 처벌할 형을 함께 규정한 것이라고는 볼 수 없고 또 그 예비․음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 이상 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌한다고 해석함은 피고인의 불이익으로 돌아가는 것이므로 이는 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없다 할 것이다.

대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결

총포․도검․화약류등단속법 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 장약총이나 공기총도 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고 있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할 것임에도 불구하고 같은 법 시행령 제3조 제1항은 같은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로 정하면서도 제3호에서 모법의 위임 범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써, 같은 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여 모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로, 이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다.

사실관계￭甲은 1996. 7. 중순경부터 1998. 1. 경까지 자신의 집에서 총포신, 공치치기가 부착된 노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다가 발각되어 총포의 무허가소지 등의 죄로 기소되었다. 총포․도검․화약류등단속법 제2조 제1항은 “이 법에서 총포’라 함은 권총․소총․기관총․포․엽총 그 밖의 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포와 공기총 중에서 대통령령이 정하는 것을 말한다”라고 규정하고, 이에 따라 법시행령 제3조 제1항에서는 “법 제2조 제1항의 규정에 의한 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다”라고 규정하였다.

대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도4187 판결

유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는 환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘흥분․환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질’로 그 한계를 설정하여 놓고, 같은 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학 기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분․환각 또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이 수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에 있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결

식품위생법 제11조 제2항이 과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광고 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것이고, 또한 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및 같은 법 시행규칙 제6조 제1항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다.

대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결

선거준비사무소 유리창에 선팅지를 이용하여 붙인, 피고인의 이름과 ‘선거사무소’를 병기한 문구가 선거사무소를 알리기 위한 표지로서 공직선거및선거부정방지법 제90조의 ‘간판’에 해당한다고 한 사례에서 공직선거및선거부정방지법 제90조 전문은 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 일정 범위의 선거운동방법에 대하여는 그 주체, 시간, 태양을 불문하고 일률적으로 이를 금지하는 것인 바, 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유 등을 침해한다고 할 수 없고, 설치가 허용되는 간판의 규격과 같은 세부적이고 기술적인 사항을 중앙선거관리위원회 규칙에서 정하도록 위임하였다 하여 이를 죄형법정주의와 포괄위임금지의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다.

대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474 판결

구 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 같은 법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없고, 한편 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부는 당해 법률의 적용 대상자로 하여금 행정입법에 의하여 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하였는지 여부에 달려 있고, 이 때 그 예측가능성의 유무는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에도 당해 법률의 전반적인 체계와 취지․목적, 연혁 등도 아울러 고려하여야 하는 것인 바, 위 법률의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정․타당하다고 승인된 회계원칙’이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 위 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 위 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다.

대법원 2008. 12. 11. 선고 2006도7642 판결

게임물의 등급분류 및 경품의 종류와 경품 제공 방법 등에 관한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2006.4.28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 조항들의 내용과 취지를 종합하여 보면, 문화관광부장관은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류와 경품 제공 방법에 관한 고시를 제정함에 있어 영상물등급위원회로부터 등급분류를 받은 게임물이라 할지라도 그 게임물의 운용형태 등에 비추어 사행성을 조장한다고 인정되는 경우 게임의 방법에 따라 게임시간이나 시간당 이용금액, 당첨액의 누적금액 등을 기준으로 하여 그 기준을 넘는 게임물에 대해서는 경품제공을 하지 않는 방법으로만 이용에 제공할 수 있도록 규정할 수 있다. 따라서 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물, 최고당첨액이나 경품누적액이 경품한도액을 초과하는 게임물 등에 대하여 경품 제공을 금지하고 있는 ‘경품제공업소의 경품취급기준’(문화관광부 2004.12.31. 제2004-14호)은 문화관광부장관이 위 법 제32조 제3호의 위임에 따라 게임제공업자의 경품 제공의 방법을 규정한 것에 불과하므로, 그 위임의 한계를 벗어났다거나 영상물등급위원회의 게임물에 대한 등급분류 권한을 침해하는 등 법에 위배된다거나 또는 죄형법정주의나 행정규제기본법 제4조의 규제법정주의에 반하는 것으로 볼 수 없다.

헌법재판소 2002. 6. 27.자 99헌마480 결정

전기통신사업법 제53조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는 바 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 왜냐하면, 위에서 본 바와 같이 “공공의 안녕질서”나 “미풍양속”의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다. 그리하여 행정입법자는 다분히 자신이 판단하는 또는 원하는 “안녕질서”, “미풍양속”의 관념에 따라 헌법적으로 보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있게 되어 있다. 이는 위 조항의 위임에 의하여 제정된 전기통신사업법 제16조 제2호와 제3호가 위 전기통신사업법 제53조 제1항에 못지않게 불명확하고 광범위하게 통신을 규제하고 있는 점에서 더욱 명백하게 드러난다.

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8189 판결

[1] 구 도로교통법 시행령 제49조 제1항의 입법 취지는 글을 알지 못하는 문맹자에게도 글을 아는 사람과 동일하게 운전면허를 취득할 기회를 부여하려는 데 있다고 할 것인데, 구 도로교통법 시행령 제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의 위임에 따라 제정된 자동차운전면허 사무처리지침은 그 제8조 제1항에서 “구 도로교통법 시행령 제49조 제1항 단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람’이라 함은 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지 못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다”고 규정하고, 같은 조 제2항에서 구술시험을 희망하는 문맹자는 자신이 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 알지 못하고 있다는 내용이 기재된 인우보증서를 제출하도록 규정함으로써, 설령 글을 알지 못한다 하더라도 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 사람에게는 구술시험의 응시를 허용하지 않고 있는 바, 이는 초등학교 졸업 이상의 학력을 가진 문맹자가 구술시험을 통하여 운전면허를 취득할 수 있는 기회를 합리적인 근거 없이 제한한 것으로서 모법의 위임범위를 벗어나 무효이다.

[2] 초등학교를 졸업하였음에도 초등학교 중퇴 이하의 학력자라는 허위 내용의 인우보증서를 첨부하여 운전면허 구술시험에 응시하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

특정 목적을 위하여 조성된 자금을 지원한도를 초과하여 대출하는 행위로 인하여 자금운용 주체에게 업무상배임죄의 재산상 손해가 발생할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1038 판결)

[1] ‘수산업 경영개선자금’을 ① 부적격자에게 대출하거나 ② 적격자에게 대출하더라도 그 지원한도를 초과하여 대출하는 행위는, 비록 충분한 담보가 제공되어 있더라도, 위 자금이 본래의 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이므로, 해수어류수산업협동조합은 위와 같은 경영개선자금의 부당대출로 인하여 재산상의 손해를 입었다고 보아야 한다.

[2] 수협중앙회와 그 회원조합은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호가 규정하고 있는 정부관리기업체의 범주에 포함될 수 있어 같은 법 제4조 제2항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제2조 제50호가 수산업협동조합중앙회와 그 회원조합을 같은 법 제4조 제1항 소정의 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 위헌․위법한 규정이라고 할 수 없다.

대법원 2008. 4. 11. 선고 2007도8373 판결

[1] 형법과보호관찰등에관한법률의 관계 규정을 종합하면, 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 법원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다.

[2] 법원이 피고인에게 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 내용의 사회봉사를 명하고 이를 위반할 경우 형법 제64조 제2항에 의하여 집행유예의 선고를 취소할 수 있도록 함으로써 그 이행을 강제하는 것은, 헌법이 보호하는 피고인의 양심의 자유, 명예 및 인격에 대한 심각하고 중대한 침해에 해당하므로 허용될 수 없고, 또 법원이 명하는 사회봉사의 의미나 내용은 피고인이나 집행 담당 기관이 쉽게 이해할 수 있어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생하지 않을 정도로 특정되어야 하므로, 피고인으로 하여금 자신의 범죄행위와 관련하여 어떤 말이나 글을 공개적으로 발표하라는 사회봉사를 명하는 것은 경우에 따라 피고인의 명예나 인격에 대한 심각하고 중대한 침해를 초래할 수 있고, 그 말이나 글이 어떤 의미나 내용이어야 하는 것인지 쉽게 이해할 수 없어 집행 과정에서 그 의미나 내용에 관한 다툼이 발생할 가능성이 적지 않으며, 유죄로 인정된 범죄행위를 뉘우치거나 그 범죄행위를 공개하는 취지의 말이나 글을 발표하도록 하는 취지의 것으로도 해석될 가능성이 적지 않으므로 이러한 사회봉사명령은 위법하다.

[3] 재벌그룹 회장의 횡령행위 등에 대하여 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아닌 것을 명하는 것이어서 허용될 수 없고, 준법경영을 주제로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법상 양심의 자유 등에 대한 심각하고 중대한 침해가능성, 사회봉사명령의 의미나 내용에 대한 다툼의 여지 등의 문제가 있어 허용될 수 없다고 본 사례

[4] 농업협동조합법 등 관련 법령의 내용을 종합해 볼 때, 농업협동조합중앙회는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 제2호에서 정한 ‘정부관리기업체’에 해당한다고 보기에 충분하므로, 위 법률 제4조 제1항의 위임을 받은 특정범죄가중처벌등에관한법률 시행령 제2조 제48호가 농업협동조합중앙회를 정부관리기업체의 하나로 규정한 것이 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 위헌·위법이라고 할 수 없다.

대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3211 판결

[1] 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’란 청소년에게 주류를 유상으로 제공하는 행위를 말하고, 청소년에게 주류를 제공하였다고 하려면 청소년이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르러야 한다.

[2] 유흥주점 운영자가 업소에 들어온 미성년자의 신분을 의심하여 주문받은 술을 들고 룸에 들어가 신분증의 제시를 요구하고 밖으로 데리고 나온 사안에서, 미성년자가 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르지 않았으므로 술값의 선불지급 여부 등과 무관하게 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄가 성립하지 않는다.