56.2.

과잉방위의 처벌

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 대법원 1974.2.26.선고 73도2380 판결

피고인 甲이 그의 처 乙과 함께 극장구경을 마치고 귀가하는 도중 피해자 A(19세)가 甲의 질녀 등의 소녀들에게 (음경을 내놓고 소변을 보면서)키스를 하자고 달려드는 것을 甲이 타이르자 도리어 甲의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 甲이 피하자, A는 乙을 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 돌로서 乙을 때리려는 순간 甲이 그 침해를 방위하기 위하여 농구화 신은 발로서 A의 복부를 한차례 차서 외상성 12지장 천공상을 입게하여 사망에 이르게 한 경우 피고인의 행위가 형법 제21조 2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할지라도 위 행위가 당시 야간에 술이 취한 피해자의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인된 것이라면 형법 제21조 3항이 적용되어 피고인은 무죄이다.

야간에 행하여진 과잉방어행위로서 벌할 수 없는 경우에 해당한다고 본 사례(대법원 2005.7.8.선고 2005도2807 판결)

피고인이 피해자 일행들로부터 폭행을 당하던 중에 피해자 일행에게 반격을 하겠다기보다는 그들의 공격으로부터 벗어나기 위하여 맥주병을 들고 나와서 위협을 하던 중 피고인을 뒤에서 끌어안은 피해자와 함께 넘어져 뒹굴며 옥신각신 하는 과정에서 맥주병이 깨지게 되고 그 깨진 맥주병에 피해자가 이개절상 등의 상해를 입게 된 것으로서 피고인이 피해자 일행에 대항하여 상호 폭행을 가한 것이라기보다는 피해자 일행이 자신들을 때리는 등 위해를 가하자 그에 대항하여 싸우기에는 수적으로 절대적 열세에 있는데다 피고인 혼자서 보호하여야 할 여자 2명까지 딸려 있던 관계로 피해자 일행으로부터 계속되는 부당한 폭행에서 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 한 행위라고 봄이 상당하고, 또한 야간에 남자가 6명이나 되는 피해자 일행으로부터 별다른 이유 없이 갑자기 주먹으로 맞는 등 폭행을 당하고 특히 자신 뿐만 아니라 자신의 처까지 위협을 당하던 중에 피해자 일행으로 하여금 더 이상 가해행위를 하지 못하도록 겁을 주려는 목적에서 근처에 있던 빈 맥주병을 들었음에도 피해자 일행이 물러서지 않고 피고인에게 달려들어 붙잡고 쓰러뜨린 후 폭행을 계속하는 상황 하에서 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 위와 같은 행위에 이르게 되었다고 인정된다면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다.