48.3.1.1.

미필적 고의

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구성요건의 실현과 법익침해의 발생에 관한 인식이나 예견이 확정적 고의에 이르지 못하는 경우의 고의이다. 고의와 '인식 있는 과실'을 구별하는 기준이 되므로, 미필적 고의의 의미 내지 '미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별'에 대하여 많은 논의가 있다.

1. 학설

구성요건의 실현 가능성을 인식하였다면 미필적 고의가 인정된다는 가능성설, 가능성만으로는 부족하고 구성요건적 결과 발생의 개연성을 인식하였다면 미필적 고의가 인정된다는 개연성설, 구성요건의 실현 가능성의 인식에 더하여 이를 용인한 때에 미필적 고의가 인정된다는 용인설, 구성요건의 실현 가능성의 인식에 더하여 구성요건 실현의 위험을 감수한 때 미필적 고의를 인정할 수 있다는 감수설 등이 제시된다.

각종 학설들의 상세 내용은 아래와 같다.

(1) 가능성설(인식설)

① 결과발생의 가능성이 예상됨에도 불구하고 이를 무시하고 행위를 중단하지 않고 계속 수행하기로 결심한 경우에는 더 이상의 적극적 요소가 없어도 (미필적)고의가 인정된다.

② 고의의 의지적 요소가 무시되어 인식 있는 과실이 고의에 포함되므로 고의의 범위가 지나치게 확대된다는 비판이 제기된다. 

(2) 개연성설

① 행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 때에는 미필적 고의이며, 단순한 가능성을 인식한 때에는 인식 있는 과실이라고 한다. 여기에서 개연성이란 가능성보다는 좁은 의미이다.

② 고의의 본질을 지적 요소에 중점을 두고 의지적 요소를 도외시 하고 있으며 결과발생의 가능성과 개연성의 구별이 쉽지 않다. 또한 결과발생의 개연성이 큰 경우에도 이를 방지하기 위하여 행하는 경우 미필적 고의가 인정된다는 비판이 제기된다.

(3) 용인설(승낙설)

① 결과발생을 직접목표로 하지는 않았으나 결과발생의 가능성을 인식하고 동시에 이러한 결과발생을 내심으로 용인(인용) 혹은 승낙하는 것을 (미필적)고의로 인정한다는 견해이다. 고의의 의욕적 요소가 구별기준이다(통설, 판례).

② 고의의 의지적 요소는 결과에 대한 실현의사라는 심리적 현상이므로 용인이라는 정서적ㆍ감정적 요소와는 구별되며, 이에 의하여 고의의 존부를 판단할 수 없다는 비판이 제기된다.

(4) 감수설(묵인설)

① 법익침해(결과발생)의 구체적 위험성을 인식하고, 그럼에도 불구하고 구성요건실현의 위험성을 감수하겠다는 결정을 하였을 경우에 고의를 인정하고 결과가 발생하지 않는다고 신뢰할 때에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다. 여기서 감수란 발생가능한 법익침해의 방향으로 의사를 결정한 것을 의미한다.

② 용인설과 구별되는 결정적인 기준을 제시하지 못한다는 비판이 있다.

(5) 무관심설

행위자가 단순한 가능성이 있다고 생각한 부수적 효과를 긍정적으로 시인하거나 무관심한 태도로 수락한 경우에 미필적 고의가 인정되고, 반면 그러한 부수적 결과를 원하지 않거나 발생하지 않기를 희망한 때에는 고의가 인정되지 않는다는 견해이다.

(6) 회피설

행위자가 결과발생의 가능성을 인식하였음에도 그것을 회피할 의사가 없었을 경우에는 미필적 고의이고, 결과가 발생하지 않도록 조종하여 회피의사를 작동한 경우에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다.

(7) 신중설

행위자가 결과발생을 신중하게 고려했으면 미필적 고의이고, 결과발생 가능성을 인식했으나 그것을 경솔하게 생각했으면 인식 있는 과실이라는 견해이다.

(8) 결단설(위험설)

고의의 본질은 범행계획의 실현이며, 미필적 고의는 가능한 법익침해에 대한 행위자의 결정(결단)이고, 그렇지 않은 경우에는 인식 있는 과실이라는 견해이다.

2. 판례

인식설을 취한 듯한 판례도 있으나, 대법원은 주로 『범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고, 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.』고 판시하여(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조), 용인설의 입장에 있는 것으로 평가된다.