48.2.

고의의 본질

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고의의 본질에 대해서는 크게 인식설과 의사설의 대립이 있었으나, 현재 구성요건의 실현에 대한 '인식'뿐만 아니라, 이를 의욕하는 의지적 요소까지 필요하다고 보는 것이 일반적 견해라 할 수 있다.

인식설과 의사설의 상세 내용은 아래와 같다.

1. 인식설과 의사설

고의의 본질에 관하여 의사설은 고의를 구성요건을 실현하려는 의사라고 하여 고의의 의지적 요소를 강조함에 반하여, 인식설은 구성요건의 내용에 대한 표상 또는 인식만 있으면 고의를 인정하여 그 지적 요소를 강조하고 있다. 그러나 인식설을 관철할 때는 인식 있는 과실은 모두 고의에 포함되어 고의의 범위가 부당하게 확대되고, 반면에 의사설에 의하면 결과실현을 의욕하지 않은 때에는 고의가 탈락되어 고의의 범위가 부당하게 축소되어 미필적 고의를 설명할 수 없게 된다.

결론적으로 고의의 본질에 대한 의사설과 인식설의 대립은 동전의 양면 중 일면만을 강조한 것으로 고의는 지적 요소와 의지적 요소의 통일체라고 이해하여야 한다. 이러한 의미에서 고의는 구성요건적 결과실현의 인식과 의사라고 정의할 수 있다.

2. 고의의 내용

(1) 인식적 요소

고의의 인식의 대상은 객관적 구성요건요소 전부이다. 이에 대한 인식의 결여는 사실의 착오의 문제가 된다. 인과관계는 대체적으로 그 본질적인 점을 인식하면 족하다. 다만 객관적 귀속은 인과관계 그 자체처럼 행위자의 고의에 그대로 반영되는 것이 아니므로 고의의 인식대상이 되지 않는다. 가중적ㆍ감경적 구성요건의 경우에는 형의 가중적ㆍ감경적 구성요건에 해당하는 사실을 인식해야 한다. 규범적 구성요건에 있어서는 규범적 표지에 포섭되어 있는 사실의 본질적 의미내용을 인식해야 하나(ex. 재물의 타인성, 유가증권, 배우자), 그 정도는 문외한으로서의 소박한 가치평가로 족하다. 이러한 본질적인 의미내용을 잘못 해석하여 자신의 행위가 허용된다고 오인한 경우는 법률의 착오에 해당한다.

그리고 진정결과적 가중범에서는 기본범죄에 대한 인식만 있으면 족하고, 중한 결과에 대해서는 과실만 존재하면 된다. 다만 부진정결과적 가중범에서는 중한 결과에 대해서 고의가 있어도 결과적 가중범이 성립한다. 마지막으로 위법성의 인식은 책임의 요소(책임설)이므로 인식의 대상이 아니다. 또한 처벌조건이나 소추조건은 구성요건요소가 아니므로 인식의 대상이 아니다.

(2) 의사요소

행위자가 인식한 구성요건적 사실을 실현하려는 의사이다. 구성요건적 사실을 인식한 경우에만 그것의 실현이 가능하므로 고의의 의지적 요소인 의사는 인식적 요소인 인식을 전제하게 된다. 인식요소와 의사요소가 모두 결여된 경우에는 ‘인식 없는 과실’이 문제되고, 인식요소는 존재하나 의사요소가 결여된 경우에는 ‘인식 있는 과실’이 문제된다.