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형법에서 말하는 재물의 '점유'란?

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형법상 점유란 사회생활상 지배의사를 가지고 재물을 사실상 지배하는 행위를 말한다.

1. 형법에서 말하는 점유는 민법에서 말하는 점유와 어떤 차이가 있을까?

형법상의 점유는 순수한 사실상의 개념이라는 점에서 규범적 개념인 민법상의 점유와 구별된다. 즉 민법의 소유자 또는 점유자뿐만 아니라, 형법의 점유자를 포함한다. 

그러나 민법상 점유에서 인정되는 간접점유, 점유개정, 상속에 의한 점유의 승계, 법인의 점유는 형법상 인정되지 않는다. 

즉, 종전 점유자의 점유가 그의 사망으로 인한 상속에 의하여 당연히 그 상속인에게 이전된다는 민법 제193조는 절도죄의 요건으로서의 ‘타인의 점유’와 관련하여서는 적용의 여지가 없다. 

예컨대, 피고인이 내연관계에 있는 甲과 아파트에서 동거하다가, 甲의 사망으로 甲의 상속인인 乙 및 丙 소유에 속하게 된 부동산 등기권리증 등 서류들이 들어 있는 가방을 위 아파트에서 가지고 간 경우, … 피고인이 가방을 가지고 가기까지 그들의 소유권 등에 기하여 아파트 또는 그곳에 있던 가방의 인도 등을 요구한 일이 전혀 없는 사정 등에 비추어, 피고인이 가방을 들고 나온 시점에 乙 및 丙이 아파트에 있던 가방을 사실상 지배하여 점유하고 있었다고 볼 수 없어 피고인의 행위가 乙 등의 가방에 대한 점유를 침해하여 절도죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 2012.4.26. 2010도6334).

반면에 민법상 인정되지 않는 점유보조자의 점유는 형법상 점유가 된다. 따라서 민법상 점유보조자(점원)라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는 것이다(대판 1982.3.9. 81도3396). 

그리고 민법상의 소유권자는 아니더라도 형법상의 점유자도 타인에 포함되기 때문에 도둑이 훔친 물건을 다시 절취한 경우에도 절도죄가 성립한다(대판 1966.12.20. 66도1437).

2. 형법상 점유의 요건: 지배사실, 지배의사

객관적ㆍ물리적 요소로서 지배사실, 주관적ㆍ정신적 요소로서 지배의사를 요하며, 이는 다시 사회적ㆍ규범적 요소에 의하여 확대 또는 축소된다.

어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단한다. 

따라서 육군사병인 피고인이 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20㎝ 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉한 경우, 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보기 어렵다(대판 1999.11.12. 99도3801).