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친족상도례 (형법 제328조, 제344조 등)

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1. 친족상도례의 의의

친족간에 발생한 재산범죄에 대하여 친족관계의 특수성을 고려하여 처벌에서 특별히 취급하도록 한 규정들을 말한다.

2. 친족상도례의 법적 성격

이에 대해서는 

① 친족간의 상도행위는 기대가능성이 없으므로 책임이 조각되거나 형벌을 과해야 할 정도의 위법성이 없으므로 범죄가 성립하지 않는다는 범죄불성립설, 

② 친족간의 상도행위는 구성요건에 해당하는 위법, 유책한 것이지만 근친이라는 신분상의 특수 관계를 고려하여 형벌만 면제된다는 인적처벌조각사유설이 대립되나, 

③ 결론적으로 친족간의 상도행위는 형법상 무죄가 아닌 면제로 규정되어 있으며, 친족간의 정서 및 가정의 평화에 대한 정책적 고려에 비추어 볼 때 인적 처벌조각사유설이 타당하다.

3. 친족상도례의 적용범위와 적용효과

가. 적용범위

형법은 권리행사방해죄(제328조)에서 근친(직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자) 간에는 형을 면제하고(제1항), 원친(그 외 친족) 간에는 친고죄(제2항)로 규정하고 있다.

나. 적용효과

1) 형의 면제(제328조 제1항)

범죄 자체는 성립하지만 친족간 재산범죄라는 신분상의 특수관계를 고려하여 형이 면제되는 인적처벌조각사유이다.

2) 친고죄(제328조 제2항)

원친(제328조 제1항 이외의 친족)간의 재산 범죄는 상대적 친고죄로서 고소라는 소추조건을 필요로 한다. 고소가 없음에도 불구하고 공소가 제기된 경우에는 공소기각판결(형소법 제327조 5호)을 해야 한다.

3) 장물죄

장물범과 본범의 피해자간에 근친관계가 있을 때에는 형이 면제되고 그 밖의 친족관계가 있으면 친고죄로 된다(제365조 제1항). 반면에 장물범과 본범간에 근친관계가 있을 때에는 형을 필요적으로 감경 또는 면제한다(제365조 제2항). 이는 친족간의 범인은닉죄나 증거인멸죄와 유사하다. 따라서 기대가능성의 현저한 감소로 인한 형벌감면적 면책사유로 보아야 할 것이다.

4. 친족관계의 범위

가. 의의

친족, 호주, 가족의 정의 및 그 범위는 민법에 따른다(민법 제767조 이하). 따라서 피고인이 백화점 내 점포에 입점시켜 주겠다고 속여 피해자로부터 입점비 명목으로 돈을 편취하였다며 사기로 기소된 경우, 피고인의 딸과 피해자의 아들이 혼인하여 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 민법상 친족으로 볼 수 없으므로 위 범죄를 친족상도례가 적용되는 친고죄라고 할 수 없다(대판 2011.4.28. 2011도2170).

① 동거친족은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족으로, 일시 숙박하는 자와 가출한 자는 제외한다.

② 배우자는 법률상 배우자에 한하고 배우자는 민법에 의한 법률상 개념이므로 법률혼만을 의미한다. 형법 제354조에 의하여 준용되는 제328조 제1항에서 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 의미하는 것이 아니라, 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미하는 것으로 볼 것이다. 따라서 피고인이 피해자 甲의 직계혈족의 배우자임을 이유로 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 甲에 대한 상습사기에 대하여 형을 면제한 것은 정당하다(대판 2011.5.13. 2011도1765).

③ 직계혈족은 직계존속과 직계비속을 말하며 계모는 직계혈족은 아니지만 동거하는 경우에는 가족에 해당한다.

④ 입양은 타가에 입양된 사실이 있다고 할지라도 생가를 중심으로 하는 종전의 친족관계는 소멸되지 않는다.

⑤ 재물의 소유권이 친족과 친족 아닌 자의 공유에 속할 때에는 친족상도례는 적용될 여지가 없다.(대판 1966.1.31, 65도1183).

⑥ 형법 제354조, 제328조 제1항에 의하면 배우자 사이의 사기죄는 이른바 친족상도례에 의하여 형을 면제하도록 되어 있으나, 사기죄를 범하는 자가 금원을 편취하기 위한 수단으로 피해자와 혼인신고를 한 것이어서 그 혼인이 무효인 경우라면, 그러한 피해자에 대한 사기죄에서는 친족상도례를 적용할 수 없다(대판 2015.12.10. 2014도11533).

나. 인적 범위

1) 절도죄

① 재산죄의 보호법익은 소유권이므로 행위자와 소유자 사이에 친족관계가 존재해야 한다는 소유자관계설, ② 재산죄의 보호법익은 점유이므로 행위자와 점유자 사이에 존재해야 한다는 점유자관계설, 그리고 ③ 재산죄의 보호법익은 소유권 및 점유이므로 행위자와 재물의 소유자뿐만 아니라 점유자 사이에도 있어야 한다는 소유자ㆍ점유자관계설(통설, 판례)이 대립하는 바, ④ 결론적으로 친족상도례의 법적 성질을 인적처벌조각사유로 이해하고 절도죄는 소유권을 보호법익으로 함과 동시에 그 침해행위는 점유의 침해를 특징으로 한다는 점에서 소유자・점유자와 행위자간에 친족관계가 있을 때 친족상도례가 적용된다는 소유자・점유자 관계설이 타당하다.

따라서 판례에 의할 때, 절도죄의 피고인이 피해자의 외사촌 동생이라면 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다(대판 1991.7.12. 91도1077). 또한 당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다. 한편 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다(대판 2014.9.25. 2014도8984).

2) 사기죄

피기망자의 신뢰는 사기죄의 보호법익이 아니므로 피기망자는 피해자(재물교부자)가 아니라 할 것이므로 사기죄를 범한 자와 피해자와의 사이에만 친족관계가 있으면 친족상도례가 적용된다.

3) 공갈죄

재산권 및 자유권도 보호법익이 되므로 피공갈자도 피해자로 볼 수 있다. 따라서 피공갈자ㆍ재물교부자인 소유자 쌍방과 행위자가 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용된다.

4) 횡령죄ㆍ배임죄

횡령죄ㆍ배임죄는 신뢰관계에 대한 배반(배신설)을 본질로 하므로 위탁자도 피해자가 되어 소유자ㆍ위탁자 쌍방과 행위자가 친족관계가 있어야 친족상도례가 적용된다.

다. 시적 범위

이상의 친족관계는 행위시에 존재하면 되고 그 후에 소멸되더라도 상관없다. 반대로 범죄 후에 비로소 친족관계가 생긴 경우에는 적용되지 않는다. 다만 혼인 외의 출생자에 대한 인지가 범행 후에 행해진 경우에는 민법 제860조의 인지의 소급효에 의하여 친족상도례가 적용된다.

5. 친족관계의 인식 및 착오

친족상도례는 인적 처벌조각사유이므로 그 적용을 위해서는 친족관계가 객관적으로 존재하면 이에 대한 인식을 요하지 않는다. 따라서 친족관계에 대한 착오는 고의에 영향을 미치지 않으며, 범죄성립에 지장을 주지 않는다. 즉 아버지의 방에서 다른 사람의 물건으로 알고 절취하였는데 그것이 아버지의 물건이었을 경우에는 절도죄는 성립하지만 친족상도례에 관한 규정이 적용되어 형이 면제된다.

그러나 본범과 장물범 사이의 필요적 감면은 그 성격상 본범과 장물범 사이의 기대가능성의 현저한 감소가 있어 형벌감면의 기초가 되는 책임감소사유로 이해되므로 친족관계에 대한 행위자의 인식을 필요로 한다. 이에 대한 착오는 면책사유(기대가능성)의 전제사실의 착오의 문제가 된다. 따라서 피고인이 그 본가의 소유물로 오신하여 이를 절취하였다 할지라도 그 오신은 형의 면제사유에 관한 것으로서 이에 범죄의 구성요건 사실에 관한 제15조 제1항은 적용되지 않는 것이므로 그 오신은 본건 범죄의 성립이나 처벌에 아무런 영향도 미치지 아니한다(대판 1966.6.28. 66도104).

6. 공범관계

비친족이 친족간의 재산범죄에 공동정범이나 공범으로 가담한 경우에는 비친족에게는 친족상도례의 적용이 없다(제328조 제3항, 제362조 제2항 단서). 반대로 친족관계에 있는 자가 비친족에게 재산범죄를 교사ㆍ방조한 경우 친족에게는 친족상도례규정이 적용된다.

가령 갑이 친구인 A로부터 A의 아버지인 B가 C회사 창고에서 절취한 물건을 운반하는데 도와달라는 부탁을 받고 A와 함께 가서 그 물건을 B가 지정한 장소까지 운반하였을 경우 A는 본범(절도죄)인 B의 아들로서 B와 형법 제328조 1항의 신분관계가 있기 때문에 장물운반죄에 정한 형이 필요적으로 감면된다(제365조 2항). 그러나 이러한 신분관계가 없는 甲에게는 친족상도례가 적용되지 않으므로 장물운반죄에 정한 형으로 처벌받는다.