50.4.

소송사기와 관련된 기타 문제들

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[1] 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 주권을 소지하지 않고도 주권을 소지한 자로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 주권상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치며 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라고 하여 달리 볼 것은 아니다. ⇨ 주권을 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정된 경우 사기죄에 해당한다.

[2] 형법 제228조 제1항의 공정증서원본부실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이므로, 공정증서원본 등에 기재된 사항이 존재하지 아니하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있다면 그 기재는 부실기재에 해당한다. ⇨ 공정증서원본 등에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본부실기재죄가 성립된다.

[3] 주식회사의 신주발행의 경우 신주발행에 법률상 무효사유가 존재한다고 하더라도 그 무효는 신주발행무효의 소에 의해서만 주장할 수 있고, 신주발행무효의 판결이 확정되더라도 그 판결은 장래에 대하여만 효력이 있으므로(상법 제429조, 제431조 제1항), 그 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 공정증서인 법인등기부에 기재하게 하였다고 하여 그 행위가 공무원에 대하여 허위신고를 한 것이라거나 그 기재가 부실기재에 해당하는 것이라고 할 수는 없다(대판 2007.5.31. 2006도8488). ⇨ 신주발행이 판결로써 무효로 확정되기 이전에 그 신주발행사실을 담당 공무원에게 신고하여 법인등기부에 기재하게 한 경우, 공정증서원본부실기재죄에 해당하지 않는다.

*사실관계: 甲은 A에게 수표할인을 위하여 발행일이 1995.2.21.로 된 액면 금 5,000,000원의 가계수표 1장을 교부하였다. 그 후 甲은 1995.2.8. 피해자 乙을 만나 그가 수표를 소지하고 있음을 알게 되었다. 그런데 甲은 수표를 A에게 교부하였음에도 그 할인대금을 받지 못하였다는 이유로 지급은행에 수표금 상당의 금액을 예치하고 사고계를 제출하였다. 이로 인하여 乙이 1995.3.3. 위 수표를 지급 제시하였으나 지급이 거절되었다. 그 후 甲은 1995.3.9. 분실을 사유로 하여 서울지법에 위 수표에 대한 공시최고를 신청하였고, 법원은 1995.8.8. 이 사건 수표에 대하여 제권판결을 선고하였다.

1 배당절차와 같은 강제집행절차에서 배당될 금전의 소유자 겸 채무자가 제3자와 공모하여 그 제3자를 허위채권자로 내세우는 방법으로 법원을 기망함으로써 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 경우, 그로 인한 피해자는 그 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 위 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자이다(대판 2008.12.11. 2008도7631).

2 채무자에 대하여 승소확정판결을 받은 후 대여금 전액을 변제받고서도 위 판결정본으로 채무자 소유의 동산에 압류집행한 경우에는 사기미수죄가 성립한다(대판 1988.4.12. 87도2394).

3 甲이 금융기관에 피고인 명의로 예금을 하면서 자신만이 이를 인출할 수 있게 해달라고 요청하여 금융기관 직원이 예금관련 전산시스템에 ‘甲이 예금, 인출 예정’이라고 입력하였고 피고인도 이의를 제기하지 않았는데, 그 후 피고인이 금융기관을 상대로 예금 지급을 구하는 소를 제기하였다가 금융기관의 변제공탁으로 패소한 경우, 위 예금의 예금주가 甲이라는 전제하에 피고인에게 사기미수죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다(대판 2011.5.13. 2009도5386).

4 甲주식회사의 실질적 경영자인 피고인이, 前 대표이사 乙이 지방자치단체에 기부금을 납부하기로 약정하고 골프장사업을 승인받으면서 그 이행을 위해 약속어음을 발행ㆍ교부한 사실을 잘 알고 있음에도, 위 어음을 분실하였다는 허위 사유를 들어 법원을 기망하고 제권판결을 선고받은 경우, 위 기부금 증여계약은 지방자치단체장의 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하여 무효이므로 지방자치단체로서는 위 어음금의 지급을 청구할 수 없다(대판 2010.1.28. 2007도9331).