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- 17. '불법영득의사'란 무엇일까?
- 17.1. 불법영득의사는, 물건 자체를 취득하려는 생각일까, 물건 속 가치를 취득하려는 생각일까? - 불법영득의사의 대상
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17.1.불법영득의사는, 물건 자체를 취득하려는 생각일까, 물건 속 가치를 취득하려는 생각일까? - 불법영득의사의 대상
불법영득의사는, 물건 자체를 취득하려는 생각일까, 물건 속 가치를 취득하려는 생각일까? - 불법영득의사의 대상
예를 들어서, 다른 사람의 예금통장을 훔쳐서 예금을 인출하고 통장은 제자리에 돌려놓은 경우, 예금통장에 대한 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립하는가 하는 문제가 있을 수 있다. 이는 불법영득의사의 대상을 어떻게 이해할 것인가에 따라 결론이 달라진다.
1. 불법영득의사의 대상에 대한 학설과 판례
① 물체설: 영득하는 재물 자체이다. 따라서 타인의 예금통장을 절취하여 예금을 인출한 다음 반환한 경우에는 예금통장에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다.
② 가치설: 물체 속에 들어있는 경제적 가치이다. 따라서 위의 예금인출 후 예금통장반환사례에서 예금통장에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있다.
③ 종합설: 물체 또는 물체가 가지는 가치이다(통설, 판례). 즉, 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다. 따라서 절취된 타인의 예금통장이 반환됐어도 예금이 인출되었으므로 예금통장 전체에 대한 불법영득의사가 인정된다.
| 타인의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 침탈한 사람(채권자)이 그 목적물을 영구적으로 자기 소유로 할 의사가 아니고 그 소유자에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도 타인의 소유자로서의 점유를 배제하고 그 소유권이 지니고 있는 담보가치를 취득하기 위하여 그 물건의 점유를 침해한 이상 절도죄의 불법영득의 의사가 있다(대판 1973.2.26. 73도51). |
2. 물체가 가지는 '가치'라는 건 구체적으로 무슨 가치를 말하는 것일까?
영득행위의 대상을 재물의 물체 그 자체 또는 물체 속에 화체된 경제적 가치로 볼 때에도, '가치'의 범위를 제한할 필요가 있다. 만일 가치의 범위에 제한을 가하지 않을 경우 재물에 대한 영득행위(ex. 절도죄)와 가치에 대한 이득행위(ex. 배임죄)의 구별이 불가능해지기 때문이다.
따라서 다음과 같이 가치의 범위를 제한할 필요가 있다. 여기서 불법영득의사가 인정될 수 있는지 여부는 타인의 재물을 사용하고 반환하였을 경우 경제적 가치의 감소가 발생하였는지 여부에 달려 있다.
가. 특수한 기능가치 - 영득행위의 대상인정
영득의사의 내용 중 소유자지위를 누리는 것은 ‘물건 자체’ 또는 ‘그 물건에 들어있는 가치’를 사용한다는 의미이다. 여기서 ‘가치’는 재물의 단순한 사용가치가 아니라 재물의 종류ㆍ기능에 따라 결합되어 있는 특수한 기능가치를 의미한다.
따라서 물체 자체는 반환한 경우에도 그 물체의 특수한 기능가치를 침해함으로써 재물의 경제적 가치를 감소시킨 경우에는 영득의사가 인정된다. 예컨대 남의 예금통장을 절취하여 일정액을 인출한 다음 예금통장은 주인에게 돌려 준 경우 예금청구권이 화체된 통장의 고유한 기능가치를 침해함으로써 재물의 경제적 가치를 감소시켰으므로 예금통장에 대해서 절도죄가 성립한다. 이러한 결론은 전화카드나 교통카드의 경우에도 마찬가지다.
| 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다(대판 2010.5.27. 2009도9008). |
나. 사용가치 - 영득행위의 대상부정
절취한 물건을 ‘사용’함으로써 다른 이익을 얻는 경우는 소유자지위를 누리는 것이 아니므로 불법영득의사가 없다. 즉 단순한 사용가치를 침해한 경우 그 물체의 경제적 가치가 감소되지 않았으므로 영득의사는 부정된다.
예컨대 남의 신분증으로 돈을 지불받고 신분증은 반환한 경우, 남의 신용카드를 사용하여 현금을 인출하고 카드를 반환한 경우이다. 신용카드는 예금통장과는 달리 그 카드에 특수한 기능가치가 내장된 것이 아니기 때문이다.
대법원은 ‘만화천국사건’에서 타인의 현금카드를 사용하고 곧 반환한 경우 경제적 가치의 감소를 인정하지 않는다고 보아 동일한 입장을 취한다.
1 신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다(대판 1999.7.9. 99도857). *사실관계: 甲(女)은 서울 종로구 명륜동에 있는 甲이 종업원으로 일하던 만화천국 가게에서, 가게의 주인인 乙이 자리를 비운 틈을 타서 乙이 계산대 뒤의 창문에 두고 간 핸드백에서 乙 소유의 엘지 신용카드 1장을 꺼내어 그 곳에서 약 50m 떨어진 신한은행 종로5가 출장소에 설치된 현금자동지급기에서 위 신용카드를 이용하여 50만원을 현금서비스 받고, 다시 가게로 돌아와서 乙의 핸드백 안에 신용카드를 넣어 두었다. 2 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다(대판 2006.3.9, 2005도7819). *사실관계: 甲은 2002. 4. 11. 오전 乙이 자리를 비운 틈을 이용하여 乙의 핸드백에서 丙 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 간 뒤 광주은행 광산지점에서 위 직불카드를 사용하여 丙의 중소기업은행 예금계좌에서 甲의 광주은행 계좌로 1,700만원을 이체시킨 다음 乙과 헤어진 뒤로부터 3시간가량 지난 무렵에 乙에게 전화로 위와 같은 사실을 말하고 乙을 만나 즉시 위 직불카드를 반환하였다. 3 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 임의로 지갑에서 현금카드를 꺼내어 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 곧바로 피해자에게 현금카드를 반환한 경우 현금카드에 대한 불법영득의사가 없다(대판 1998.11.10. 98도2642). 4 피고인이 타인의 도장과 인감도장을 그의 책상서랍에서 몰래 꺼내어 가서 그것을 차용금증서의 연대보증인란에 찍고 난 후 곧 제자리에 넣어둔 때에는 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다(대판 1987.12.8. 87도1959). |
