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배임행위로 인해 이익을 얻는 상대방은 배임죄의 공범일까?

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대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자가 소극적으로 실행행위자의 배임행위에 편승하여 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 실행행위자의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조).

대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3643 판결

업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전(全) 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조).

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결

1 [1] 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수는 없다.9회 하이라이트4회 하이라이트

[2] 배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.

[3] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다.

[4] 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 사안에서, 거래상대방이 배임행위의 방조범에 해당한다고 한 원심판결을 파기한 사례.

*사실관계: A 주식회사의 1인 주주이자 실질적인 대표이사인 피고인 甲은 상속세 납부자금을 마련하기 위하여 1998.5.6.경 피고인 乙에게 A회사의 주식 전부를 매매대금 150억 원에 매도하기로 하는 주식매매계약을 체결한 후, 위 주식매매계약이 해제될 경우 甲이 부담하게 될 매매대금반환채무를 담보하기 위하여 ① A 회사의 유일한 재산인 부산 (상세 주소 생략)대 1,391.6㎡, (상세 주소 생략)대 101.6㎡와 그 지상 5층 건물에 관하여 1998.1.28.경 이러한 사정을 알고 있는 乙의 가등기의 설정의 요구에 따라 乙 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마침으로써 위 부동산 시가 81억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 A 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다. ② 그런데 甲은 자신의 국가에 대한 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이 사건 가등기에 앞서 이 사건 부동산에 대하여 국가 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 준 바 있다.

대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결

배임행위의 상대방 甲이 배임실행행위자 乙에 대한 채권의 회수를 위하여 실행행위자의 적극적인 제의를 받아들여 A 회사의 중국 현지법인인 B 공사에 대한 지분 등을 인수한 데 불과할 뿐 배임실행행위자 乙의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어려운데도 배임행위의 상대방 甲을 실행행위자의 배임행위에 관한 공동정범으로 인정한 원심판결을 파기한 사례

1 수분양권 매매계약과 관련하여 제2매수인이 매수 당시에는 이중매매 사실을 몰랐으나 나중에 그 사실을 알고 매도인을 상대로 소송을 제기하던 중 오히려 매도인과 약정을 맺고 그의 도움으로 승소판결을 받고 분양권에 대한 소유권이전등기까지 마친 경우, 제2매수인의 민사상 권리 행사가 매도인의 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 배임죄의 공동정범의 성립하지 않는다(대판 2009.9.10. 2009도5630).

2 1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 경우, 그 거래상대방이 배임행위의 방조범에 해당하지 않는다(대판 2005.10.28. 2005도4915).