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다른 사람 신용카드를 훔쳐서 ATM기에서 현금을 인출하면 어떤 범죄일까?

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1. 신용카드부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항)의 성립 여부

가. 타인의 신용카드로 현금자동지급기를 통하여 현금서비스를 받은 경우

신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 타인의 신용카드의 본래 용도에 따른 사용이므로 본죄가 성립한다(통설, 판례).

나. 타인의 신용카드의 현금카드기능을 사용하여 예금을 인출한 경우

가령 甲이 乙의 신용카드를 절취한 다음 乙의 예금계좌에서 예금을 인출한 경우와 같이 신용카드를 절취한 자가 현금카드기능이 부가된 신용카드로 예금을 인출한 경우 절취한 신용카드를 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위가 신용카드부정사용의 개념에 포함될 것인가가 문제된다.

① 긍정설: 여신전문금융업법 제70조 제1항 3호에서 처벌대상인 행위는 분실ㆍ도난된 카드의 단순한 ‘사용’으로 규정되어 있을 뿐이지 ‘부정사용’으로 규정되어 있는 것은 아니기 때문에 현금자동인출기에서의 사용을 사용행위에서 제외할 이유가 없다.

② 부정설: 단순한 현금인출을 위한 카드는 신용카드업자의 신용업무와는 관계없는 예금잔고 내에서의 현금인출기능만을 가진 것으로 신용카드의 본래적 용도에 해당한다고 할 수 없어서 신용카드의 부정사용에 포함시킬 수 없으므로 은행잔고 내에서의 단순한 현금인출행위의 경우에는 본죄의 성립이 부정된다(판례).

판례는 부정설의 입장이다.

검토해 보자면, 신용카드를 통한 예금인출기능은 신용카드의 본래적 기능이라기 보다는 부가적 기능으로 이해해야 하므로 부정설이 타당하다.

다. 타인의 신용카드를 무단으로 사용하여 현금을 인출하고 곧바로 돌려준 경우

신용카드부정사용죄가 성립한다는 것이 판례의 태도이다. 물론 신용카드 자체에 대해서는 불법영득의사가 없다고 보아 절도죄의 성립을 부정하는 것이 통설과 판례의 입장이다.

2. 컴퓨터등사용사기죄의 성립 여부

종래에 타인의 신용카드를 습득하여 비밀번호를 알아내고 현금자동지급기로부터 현금을 인출한 행위가 ‘허위정보 또는 부정한 명령의 입력’에 해당할 수 있는가 하는 점이 문제가 되었었다. 즉 이른바 ‘진실한 자료의 부정한 사용’의 문제였다. 이에 대하여 구 형법에서는 컴퓨터사용사기죄의 법문에 “권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여” 라는 내용이 없었기 때문에 해석상 문제의 소지가 있었으나, 이 문제는 형법개정을 통하여 위의 내용이 형법에 삽입됨으로써 입법적으로 해결되었다.

다만 개정 형법에 의해서도 여전히 컴퓨터 사용사기죄의 객체는 ‘재산상 이익’에 한정되므로^[3] 타인의 신용카드를 사용하여 현금을 인출한 경우에 본죄가 성립되는가에 대해서는 견해의 대립이 있다.

① 긍정설 - 형법의 태도^[4] : ‘권한 없이 정보를 입력’한다는 법문의 취지는 ‘진정한 자료를 권한 없이 정보를 입력하는 행위’를 의미하는 것이므로 본죄가 성립한다는 견해이다. 그리고 법문에는 ‘재산상 이익’만이 규정되어 있을 뿐이고, ‘재물’에 대한 규정은 없으나 입법취지로 보아 재물(현금)도 재산상의 이익에 포함된다고 한다.^[5]

② 부정설 - 판례 : 비록 ‘진실한 자료의 부정한 사용’의 문제가 형법개정을 통하여 컴퓨터사용사기행위에 포섭될 수 있게 되었지만, 현행 형법이 여전히 본죄의 객체를 재산상 이익에 한정하고 있는 한, 현금이 이에 포함된다고 볼 수는 없으므로 이 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립할 여지는 없다는 견해이다.^[6]

형법이 컴퓨터사용사기죄의 행위태양에 권한없이 정보를 입력, 변경하는 행위를 추가함으로써 이 문제가 입법적으로 해결되었음에도 불구하고 여전히 컴퓨터사용사기죄의 행위객체가 재산상 이익으로 한정되어 있는 한 현금을 재산상 이익으로 볼 수는 없는 것이므로 부정설이 타당하다고 보인다.

3. 절도죄의 성립 여부

① 긍정설: 피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 구신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐 아니라, 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이다는 견해이다.^[7]

② 부정설: 현금자동인출기 관리자의 의사는 비밀번호만 맞으면 현금을 지급하겠다는 의사이므로 상대방의 의사에 반하는 재물의 취거인 절취를 인정할 수 없어서 절도죄의 구성요건해당성이 없다는 견해이다.^[8]

판례는 긍정설의 입장이다.

타인의 신용카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 것은 진정한 권리자의 현금인출만 허용하겠다는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하는 절취행위라 할 것이므로 긍정설이 타당하다고 보인다.

4. 현금을 인출한 행위에 대한 기타 학설

① 택일관계설: 컴퓨터사용사기죄와 절도죄는 모두 성립이 가능하지만, 양자는 택일관계에 있다는 견해이다. 다만 특수절도죄가 성립할 때에는 양자는 상상적 경합관계에 있다.

② 범죄불성립설(무죄설): 형법이 여전히 본죄의 객체를 재산상 이익에 한정하고 있는 한 현금이 이에 포함된다고 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 위반될 뿐이므로 이 경우 컴퓨터사용사기죄가 성립할 여지는 없다. 또한 현금자동인출기 관리자의 의사는 비밀번호만 맞으면 현금을 지급하겠다는 의사이므로 상대방의 의사에 반하는 재물의 취거인 절취를 인정할 수 없어서 절도죄의 구성요건해당성이 없다.

5. 죄수 문제

가.절도와 신용카드부정사용죄

신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다(대판 1996.7.12. 96도1181).

나. 신용카드부정사용죄의 포괄일죄

피고인이 동일한 신용카드를 수 차례에 걸쳐 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다(대판 1996.7.12. 96도1181).