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촉탁ㆍ승낙살인죄 (형법 제252조 제1항)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: (촉탁, 승낙)살인

1. 촉탁ㆍ승낙살인죄의 의의

촉탁ㆍ승낙살인죄라 함은 사람의 촉탁ㆍ승낙을 받아 그를 살해함으로써 성립하는 살인죄의 감경적 구성요건이다. 

본죄의 감경의 근거는 불법감경설(통설)^[1], 책임감경설^[2], 그리고 불법 및 책임감경설^[3]이 대립하지만, 피해자의 자유로운 의사결정에 따른 생명포기라는 점을 중시하여 불법이 감경된다는 불법감경설이 타당하다.

2. 촉탁ㆍ승낙살인죄의 대상(객체)

촉탁ㆍ승낙살인죄의 대상 즉 피해자는, 자신에 대한 살해를 촉탁ㆍ승낙한 자이다. 

죽음을 이해하고 자유로운 의사결정능력이 있는 자로서 자연인이어야 한다. 이러한 조건이 결여된 유아, 정신병자, 기타 심신상실자는 본죄의 행위객체에서 제외된다.

3. 촉탁ㆍ승낙살인죄에서 문제되는 행위(객관적 구성요건)

촉탁ㆍ승낙살인죄는 촉탁ㆍ승낙에 의한 살해행위를 할 때 성립한다.

가. 촉탁ㆍ승낙

'촉탁'이란 이미 죽음을 결의한 피해자가 타인에게 자신의 살해를 위임한다는 점에서 자신에 대한 살해를 타인에게 교사하는 것과 같다. 따라서 행위자는 피해자의 촉탁을 받아 비로소 살해의 의사를 가져야 하며, 행위자가 촉탁 이전에 이미 살해의 결의를 하고 있을 때에는 승낙살인죄의 성립만이 문제된다. 

반면 '승낙'이란 이미 살해결의를 한 행위자가 피해자로부터 이에 대한 동의를 받는 것이다. 이러한 승낙은 피해자가 자신에 대한 타인의 살해를 방조하는 것과 같다.

이러한 촉탁 또는 승낙에 해당하려면 아래와 같은 요건을 충족해야 한다.

① 피해자가 자신이 진의로 타인에게 직접 행한 것이어야 한다. 따라서 제3자에 의하여 촉탁ㆍ승낙이 있는 경우에는 보통살인죄가 성립한다. 그러나 촉탁ㆍ승낙의 상대방은 특정될 필요가 없으므로 수인 또는 일반인에 대한 촉탁ㆍ승낙도 가능하다. 반면에 특정한 인물에게만 촉탁ㆍ승낙을 했을 경우 그 상대방 이외의 제3자에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다.

② 촉탁ㆍ승낙은 피해자의 자유의사에 따른 진지한 것이어야 한다. 따라서 위계ㆍ위력에 의하여 촉탁ㆍ승낙이 있을 경우에는 제253조의 위계ㆍ위력에 의한 살인죄에 해당한다.

③ 촉탁은 명시적이어야 하지만, 승낙은 묵시적이어도 좋다. 다만 촉탁ㆍ승낙은 늦어도 살해행위시까지 행위자에게 표시되어야 한다. 사후승낙은 인정될 수 없으므로 가령 甲이 乙을 살해하려 하였으나 미수에 그친 경우 乙로부터 사후의 승낙을 받았다 하더라도 甲은 승낙살인죄의 미수범이 아니라 살인미수죄로 처벌된다.

나. 살해

행위자가 살해행위를 개시했을 때 실행의 착수가 인정되므로 살해의 촉탁ㆍ승낙만 있는 경우에는 불가벌적 예비에 불과하다.

4. 고의(주관적 구성요건)

① 촉탁ㆍ승낙에 의하여 살해한다는 인식ㆍ의욕과 피해자의 의사표시의 진지함에 대한 인식이 있어야 한다.

② 착오가 존재하는 경우에는 형법총론의 사실의 착오 부분을 참조하면 된다.