34.4.

유기죄에서의 '보호의무'와 부진정부작위범에서의 '보증인지위'의 범위는 동일할까?

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

유기죄의 '보호의무'의 발생근거인 법령, 계약은 부진정부작위범의 '보증인지위'의 발생근거로도 기능하며, 또한 유기죄는 부작위에 의하여도 성립이 가능하다.

때문에, 유기죄의 '보호의무'와 부진정부작위범의 '보증인지위'의 성립범위가 일치하는지에 대해 견해가 대립되고 있다. 

이에 대해, 

① 긍정설은, 유기죄도 부작위에 의하여 범해질 수 있는 바, 유기죄의 주체인 법률상의 보호의무자에 형법 제18조(부작위범)에 의한 보호의무자를 배제시킬 이유가 없다는 점을 이유로 하여 유기죄의 주체와 부진정부작위범에 있어서 작위의무자의 성립범위는 동일하다고 한다.

반면 ② 부정설은, 부진정부작위범의 보증인지위는 법률ㆍ계약 이외의 사유에 의해서도 얼마든지 발생할 수 있기 때문에 유기죄의 보호의무와 부진정부작위범의 보증인지위의 성립범위는 일치하지 않고, 후자가 전자보다 넓은 개념이라고 한다.

검토해 보자면, 형법각칙의 특별규정은 총칙의 규정에 우선한다. 그런데 형법각칙에 규정된 유기죄 조문을 보면, 입법자가 유기죄의 보호의무를 법률상ㆍ계약상의 의무로 제한하고 있는 것을 볼 수 있다. 따라서 이 취지를 존중한다면, 유기죄에서의 보호의무의 발생근거를 확장하는 것은 적절하지 않다. 따라서 부정설이 타당하다고 보인다.