5.3.

통신매체이용음란죄 : 위헌 여부

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1. ‘성적 수치심’ 혹은 ‘혐오감’이라는 용어는 다양한 법률에서 이미 사용되고 있고, 헌법재판소는 그 중 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제2조 제5호 등 위헌제청 사건에서 위 법률 제2조 제4호 다목의 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 규범적으로 음란한 행위의 의미와 별다른 차이가 없다고 판시한 바 있다. 또한 심판대상조항의 조문명이 ‘통신매체를 이용한 음란행위’이고, ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하는 행위’를 음란행위라고 규정하고 있는 점을 아울러 고려하면, 수범자로서는 심판대상조항이 금지하고 있는 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 표현의 판단기준 또는 해석기준이 음란이라는 개념으로부터 도출되어야 함을 문언상 알 수 있다. 이러한 음란의 개념에 대하여는 헌법재판소에서 이미 여러 차례 합헌판단을 하였으므로 이러한 기준에 따라 어떤 표현이 상대방에게 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 음란행위에 해당하는지 알 수 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘성적 수치심 또는 혐오감’ 부분은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

2. 청구인이 스스로 타인에게 메시지를 전송한 이상, 청구인의 의사에 반하여 청구인의 사적인 생활영역이 공개된 것은 아니므로 사생활의 비밀이 침해되었다고 보기 어렵고, 심판대상조항으로 인하여 청구인의 사생활을 스스로 형성할 수 없도록 국가가 간섭한다고 보기 어려우므로 사생활의 자유가 침해되었다고 보기도 어렵다.

또한, 통신매체를 이용한 방대한 통신 중 성적 수치심 또는 혐오감을 일으킬 수 있는 표현의 도달을 방지하기 위하여 사전검열 등 사전적 조치보다는 이러한 행위를 사후적으로 형사처벌하는 것이 입법목적 달성을 위한 적합한 수단인 점, 통신매체이용음란죄는 목적범이고 전송된 문자메시지 등이 성적 수치심 또는 혐오감을 유발한다는 사실이 입증되어야 하며 법정형이 비교적 가벼워 발신인의 표현의 자유가 최소한으로 제한되는 점, 피해자의 성적 자기결정권 및 사회일반의 건전한 성풍속 및 성도덕을 보호하고 공공의 혐오감과 불쾌감을 방지하려는 공익을 보호할 필요성이 더 크므로 법익의 균형성이 인정되는 점에 비추어 보면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

3. 개인적 법익에 관한 통신매체이용음란죄와 음화반포, 공연음란, 정보통신망이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반죄는 그 보호법익이 달라 비교대상이 될 수 없으므로 형벌의 체계균형성 내지 평등원칙에 위배되지 아니한다.